EMPRESAS
Curvas de falências e recuperações de empresas atingem patamares mais baixos dos últimos anos
Publicada em 17/05/2010 às 21h37m
RIO - Após atingirem picos durante a crise financeira do ano passado, as recuperações judiciais de empresas em dificuldade vêm se estabilizando nos níveis mais baixos desde o começo de 2008. Já as falências se recuperaram da leve alta no período da crise e sua curva se mantém nos menores patamares dos últimos quatro anos. As informações são da Equifax, especializada em fornecer dados para gestões empresariais.
" Os gráficos mostram que, mesmo durante a crise financeira, o número de pedidos e decretações de falência se mantiveram baixos e estabilizados "
Em abril, foram 27 pedidos de recuperação e 18 deferimentos em todo o país. A quantidade de solicitações recuou 18% em relação a março e 10% ante o mesmo mês do ano passado. Já as recuperações deferidas pela Justiça, 18, diminuíram 44% ante março e 29% sobre o mesmo período de 2009. Os pedidos de falência foram 125 em abril (- 22% em relação a março; - 19% sobre 2009). Sessenta e duas foram decretadas, redução de 10% sobre o mês anterior, mas aumento de 114% ante 2009. O consultor da Equifax Alcides Leite ressalta, porém, que as variações de um mês para o outro são muito voláteis e chama a atenção para a análise da curva durante os últimos anos:
- Quando a economia melhora, é natural que as empresas não recorram à falência. Os gráficos mostram que, mesmo durante a crise financeira, o número de pedidos e decretações de falência se mantiveram baixos e estabilizados. Já a recuperação judicial aumentou no período e caiu depois dos meses mais turbulentos. Isso significa que a economia vai bem e que o recurso de recuperação judicial está funcionando.
Recuperação judicial e falência são dois recursos distintos aos quais as empresas podem recorrer em períodos de dificuldade. A recuperação busca negociar as dívidas da firma e, ao mesmo tempo, preservar sua produção e seus empregados. Dessa forma, ela pode honrar seus débitos e manter o negócio. Já a falência visa a liquidar o patrimônio da empresa para pagar as dívidas. Ou seja, o negócio termina depois da falência. Segundo Alcides Leite, empresas com problemas costumam apelar para a falência apenas quando a tentativa de recuperação não dá certo.
Fonte: Jornal O GLOBO
segunda-feira, 31 de maio de 2010
Pedido de Recuperação Judicial da Vasp
Pedido de Recuperação Judicial da Vasp e o despacho do Juiz
O EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL DA .... FAZ SABER QUE A EMPRESA VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – SOB INTERVENÇÃO – NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº ...., REQUEREU, PERANTE O MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIAS DA CAPITAL, A SUA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, QUE FOI AUTUADA SOB O NÚMERO 000.05.070715-9, NOS TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL RETRO TRANSCRITA EM RESUMO: “VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA – VASP, em processo de intervenção judicial, pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de sociedade anônima de capital aberto, inscrita no CNPJ n° 60.703.923/0001-31, sediada em São Paulo à Praça Comandante Lineu Gomes s/n° – Aeroporto de Congonhas – Edifício VASP – vem, mui respeitosamente, por seus advogados – conforme instrumento de mandato e termo de compromisso judicial ora juntado (docs. 01, 02 e 03), propor o pedido de RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com lhe faculta a Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, notadamente nos artigos 47, 48, 51 e 198, do Novo Diploma Legal, e pelas razões de fato e de direito que ora passa a expor:
(...)A requerente é o primeiro nome da aviação paulista e foi, durante décadas, a maior concessionária de rotas domésticas do Brasil até sua famigerada e reprovável privatização, no início da década de 90. Sempre foi orgulho nacional e é mundialmente conhecida, notadamente na América do Sul. Serviu de exemplo no mundo inteiro para outras empresas aéreas que se estruturam em operações de vôos domésticos e regionais, sendo verdade que a VASP sempre desempenhou papel de suma importância na integração nacional.
(...)Em Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 10 de março de 1935, a VASP foi transformada em Sociedade de Capital Misto com o controle acionário pelo Poder Público, teve seu capital elevado para 3.000:000$000 (três mil contos de réis), e somente depois, pelo Decreto Estadual n.º 7308 de 05 de julho de 1935, passou a receber uma subvenção anual de 500$000 (quinhentos contos de réis). Já empresa de Economia Mista Estatal, após os Monospar e o De Haviland, foram adquiridos dois Junker JU-52/3, trimotores de fabricação alemã para 20 passageiros, que foram recebidos na empresa em agosto de 1936, dando início à linha São Paulo/Rio de Janeiro/São Paulo. O PP-SPD decolou de São Paulo, inaugurando o novo aeroporto da capital - Congonhas -, às 8h40 do dia 5 de agosto de 1936. No mesmo horário, o PP-SPE partia do Aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro. Ambos levaram duas horas de vôo para completar os respectivos percursos. A nova linha, com seis freqüências semanais, foi o embrião da ligação de maior densidade do transporte aéreo doméstico brasileiro, hoje operada pelos Boeing 737-300 e Fokker-100, realizando o trecho em 35 minutos, com 80 freqüências diárias e transportando dois milhões de passageiros por ano. Seu sucesso foi tão grande que, em 1937, as freqüências foram duplicadas. Isto é, passaram a duas por dia, obrigando à ampliação da frota, com a incorporação do terceiro JU-52, em setembro daquele ano. O quarto modelo seria incorporado em 1939, enquanto os outros três, encomendados à mesma época (1936), tiveram suas entregas retardadas pelo surgimento da 2ª Grande Guerra. Somente dois foram entregues em 1944. O desempenho dos quatro JU-52, foi fundamental para a ampliação da malha, que teve início com o prolongamento da linha de São Paulo/Ribeirão Preto/Uberaba até Goiânia, cidade do Brasil Central, próxima à Brasília. Para a época esse feito foi um grande desafio, tanto que mereceu o incentivo de uma subvenção federal de 3$000 (três mil réis) por quilômetro voado. Em 1939, a malha expandiu-se para o sul do Brasil, ultrapassando novamente os limites do estado de São Paulo, atingindo as cidades de Curitiba (PR) e Florianópolis (SC) para, no início de 1940, chegar a Porto Alegre (RS). A nova empresa aérea fazia jus às tradições do povo paulista, responsável pelas Entradas e Bandeiras, incursões destemidas realizadas pelo interior adentro, nos primeiros séculos de nossa existência, ultrapassando as demarcações do Tratado de Tordesilhas, rompendo florestas e vadeando rios e dando essa dimensão continental ao Brasil. No final da década de 80, a VASP possuía uma frota de 23 B-737-200, quatro B-727-200, três Airbus, mais dois B-727 cargueiros que, em 1989, voaram 80.000h transportando quatro milhões de passageiros. Sob imposição federal, absolutamente obtusa e irreal, para não dizer parcial e viciada de segundos interesses, a partir de 1988, o governo paulista assumiu o compromisso de privatizar a empresa e a criar as condições legais, políticas e financeiras para tal, contratando avaliações das consultoras Price Waterhouse e Coopers & Lybrand, obtendo o aval necessário do legislativo estadual e logrando a renegociação de US$ 260.000.000 (duzentos e sessenta milhões de dólares), mais o aporte de US$ 50.000.000 (cinqüenta milhões de dólares) em 1990, viabilizando o início do processo de privatização. Ainda assim, o resultado de 1989 apresentou um prejuízo, no balanço e não operacional, de 51 milhões de dólares em um faturamento de 426 milhões de dólares. Às vésperas da privatização, a VASP possuía uma frota de 32 aeronaves, um contingente de 7.300 funcionários e era a segunda empresa do país, atuando no transporte doméstico de forma líder.Finalmente, em 1° de outubro de 1990 – durante o Governo Collor -, através de um leilão, amplamente criticado pela sociedade brasileira, o consórcio VOE/CANHEDO, liderado pelo Grupo Canhedo, adquiriu, por US$ 44.000.000 (quarenta e quatro milhões de dólares), 60% das ações ordinárias da empresa, passando a ter o controle. Mesmo em que pese as observações adiante feitas, quanto a maneira como os interesses da empresa foram administrados, após a privatização, houve, vale destacar, autorização para rotas internacionais, obtida no final dos anos 90. Mesmo com vôos para o Oriente, Europa e Estados Unidos, entre outros destinos, em razão dos problemas de gestão e das mudanças na moeda, a VASP acabou suspendendo-as, voltando a operar unicamente no transporte de passageiros doméstico. Mais tarde, a partir de 2000/2001, com a entrada de outras empresas no mercado, com estratégias mais competitivas de preços, a VASP passou a ocupar a quarta posição no transporte aéreo de passageiros. Atuava, também, com intensidade no mercado de carga aérea, com a VASPEX, para pequenas encomendas de entrega urgentes, porta a porta, com um custo considerado bastante competitivo. Nos termos do que se mencionará mais adiante, a Administração Canhedo foi permeada pelo desmonte da companhia e, especialmente, por desrespeito aos direitos de seus funcionários. Pressionados pela precarização de suas condições de vida, estes procuraram, através de seus órgãos de classe, o Ministério Público do Trabalho. Em março de 2005, a intervenção foi deferida e a Administração Canhedo afastada. Hoje – e no período que antecedeu a intervenção –, a VASP tem 2000 funcionários, 32 aeronaves, filiais em todas as capitais e principais cidades (em torno de quarenta);
Enfim, a VASP, vige sob o regime jurídico das sociedades anônimas de capital aberto, registrado sob n° 35.300.186.303, no Registro Público de Empresas, com capital social atualmente dividido e classificado em ações conforme cópia autenticada dos Estatutos Sociais juntados Desde a década de 90, a brilhante história da VASP, orgulho Paulista e Nacional, passou a ser escrita em páginas negras, com a tinta vermelha do sangue de seus funcionários, o que contribuiu para sedimentar a situação de crise econômico-financeira da empresa, como será analisado no tópico seguinte.
1.2. CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL E RAZÕES DA CRISE DA EMPRESA (art. 51, I, LF) Sem prejuízo da análise técnica dos determinantes da crise, que será retomada e aprofundada no Plano de Recuperação Judicial, em razão da urgência de ajuizamento deste pedido, vale destacar que, com a privatização, a empresa passou a assistir ao seu desmonte, à negação de sua vocação, a um dos maiores exemplos mundiais de aviltamento. A Administração Canhedo foi, já se apontou, catastrófica, permitindo, sabe-se lá por quê, que empresas novas ocupassem, em curtíssimo tempo, o espaço que era da VASP. Atônitos, os funcionários e demais acionistas assistiram a “nova administração”, originária da privatização, destruir a VASP, dilapidar seu patrimônio, deixar de promover a manutenção e renovação da frota, impor à empresa um passivo inaceitável em nome de irreais aportes de capital com operações de super valorização de novos ativos e exclusão de tantos outros valiosos. Os desmandos e desvios da administração antiga levaram o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO a propor oito Ações Civis Públicas antes da que gerou a intervenção em curso Sobre esta os funcionários e ex-funcionários da VASP, após sofrerem o aviltamento de seus direitos de forma desumana e vendo que a empresa estava à beira da insolvência, inclusive com o desvio físico de bens e o próprio silêncio do Acionista Minoritário – Governo do Estado de São Paulo (este só veio a opor-se a estranho e duvidoso aumento de capital que resultou na diminuição da participação do Estado no Capital Social, fato que é objeto de ação própria), entretanto vislumbrando a certeira recuperação, socorreram-se do COMBATIVO E PRESENTE MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e, através da Ação Civil Pública de n° 0057.2005.014.02.00-8, que tramita perante o MM. JUIZ FEDERAL DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL, distribuída àquele Juízo por dependência às anteriores medidas retro mencionadas alcançaram a intervenção federal laboral na empresa, com a finalidade de possibilitar o equacionamento da situação de penúria e abandono. As cópias da petição iniciais e da decisão que deferiu o pedido são juntadas. Com a intervenção, a VASP paralisou suas atividades em fevereiro de 2005. Este momento é a síntese do processo de deterioração antes mencionado, o qual, para além das dificuldades que assolaram o mercado nos últimos tempos, foi potencializado pelos problemas de gestão. Faz-se mister destacar que junto ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL existem mais de seis procedimentos da esfera criminal contra os antigos administradores, inclusive no tocante a apropriação indébita de verba previdenciária. Com o advento da nova Lei de Recuperação Empresarial, o que poderia ser um objetivo pouco distante tornou-se mais presente e factível em face dos instrumentos que a Lei n° 11.101/05 outorga à empresa, inclusive às concessionárias de transporte aéreo (art. 199), questões analisadas no tópico a seguir.
2. DO DIREITO2.1. DA ORDEM ECONÔMICA NA CF/88: O CONTEXTO DA PREOCUPAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA EM CRISE
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece em seu Título VII, a Ordem Econômica e Financeira. Considerando que toda a situação com implicação jurídica deve ser analisada com fito em aportes constitucionais, àquelas afetas ao exercício de uma atividade econômica estão enquadradas neste marco. Logo, necessário compreender o significado da existência, na CF/88, de uma ordem econômica e quais as diretrizes nela contidas, para poder contextualizar a nova Lei de Recuperação de Empresa em Crise e aplicá-la ao caso concreto. Neste sentido, ordem econômica é, para GRAU1,[...] o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica. Assim, ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever-ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser).
Tratam-se, pois, dos preceitos que regulamentam um modo de produção – no caso, o capitalista – e as relações estabelecidas entre os seus agentes – entes particulares e público – que não pode ser desconectada da materialidade da vida. Pensar desde esta ordem demanda, portanto, a formação de um discurso jurídico-econômico, no qual estão em tensão duas racionalidades, legalidade e eficiência, respectivamente. Por outro lado, é evidente que são lógicas conflitantes e que, portanto, necessitam de elementos de composição, quais sejam os fundamentos e os objetivos de tal ordem, previstos no caput, do art. 170, CF/88, que diz: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]Como ponto-de-partida para quem se dedica ao exercício da atividade econômica, estão a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Mesmo no capitalismo, onde existe uma tensão entre os interesses dos trabalhadores e dos proprietários dos meios de produção, o primeiro fundamento da ordem econômica indica para a intervenção estatal que proteja os detentores da força de trabalho, permitindo a existência de instrumentos legais que concretizem esta proteção – que determinam a prevalência da racionalidade jurídico-constitucional, em detrimento da eficiência. Esta foi, em parte, a motivação da intervenção decretada na VASP, como já se apontou.
Quanto ao segundo fundamento, a ordenação econômica se orienta a partir da liberdade dos agentes para se estabelecerem no exercício da atividade econômica, no sentido de permitir a concretização dos princípios da livre concorrência e da proteção do consumidor (art. 170, IV e V, CF)2. No caso em exame, este também é um aspecto a ser considerado no deferimento da recuperação judicial da VASP, já que o setor de transporte aéreo de passageiros tende a ser altamente concentrado e com pouca oferta de serviços. Quanto mais empresas puderem nele se estabelecer, maior será a concorrência entre elas e, portanto, os benefícios ao consumidor.
No que concerne aos objetivos, a atuação dos agentes deve estar voltada a garantir a dignidade da pessoa humana, entendida como o acesso a todos os direitos fundamentais3, e a justiça social, “[...] superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico [...] [que, com o passar do tempo] deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista”4. Na VASP, sob a Administração Canhedo, esta não foi a experiência vivenciada por seus funcionários. Este é um dos aspectos que o Plano de Recuperação Judicial e a atual administração estão priorizando.
Logo, partindo do capitalismo previsto na CF/88, limitado pela existência de uma preocupação com o bem-estar social (na medida em que a Carta Magna institui um Estado Democrático de Direito), fundado na valorização do trabalho e na livre iniciativa e objetivando a vida digna e a justiça social, a ordem jurídico-econômica é o contexto no qual se inserem os agentes que exercem a atividade econômica. Foi no sentido de enfrentar o problema da crise econômico-financeira da empresa desde estes objetivos e fundamentos que a Lei de Recuperação de Empresa em Crise inovou o direito concursal brasileiro, no sentido de vincular-se à preocupação com a manutenção da fonte produtora, com os empregos por ela gerados, bem como com o interesse dos credores, adotando, entre outros instrumentos, a recuperação judicial descrita no art. 47, a saber: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.No caso em exame, deve-se novamente apontar que a VASP é uma empresa que, assim como seus funcionários, sofreu os desmandos de uma administração que atuou em favor de seus interesses particulares. Neste sentido, o deferimento de sua recuperação judicial, cujo plano manterá o afastamento da Administração Canhedo e retomará as atividades, bem como salvaguardará os empregos, restabelecerá a função social da empresa, um dos propósitos da recuperação judicial. A VASP possui um “goodwill” absolutamente autorizativo da recuperação e reorganização que será proposta no prazo legal, através do competente plano – art. 53 da LRE. Assim, seu processamento é medida que se impõe. A vontade e a unidade de funcionários e ex-funcionários (hoje, juntos, os grandes credores da VASP, como restará demonstrado), é a grande mola propulsora da recuperação.O afastamento definitivo da antiga administração _ Canhedo - e a corroboração dos atos de isolamento impostos de forma salutar pela Ação Civil Pública, em sede de Juízo de Recuperação, serão fundamentais para alcançar-se o objetivo maior de ver VASP decolar em curto espaço de tempo, com o cumprimento de suas obrigações e a restauração do orgulho latente no peito de cada um de nós que já habitou, seja por algumas horas, as aeronaves da VASP.
Assim, desde aportes constitucionais, o deferimento do processamento e, posteriormente, do plano de recuperação judicial, são soluções necessárias no caso em espécie.
3.1. DOS REQUISITOS FORMAISA VASP é concessionária de serviço de transporte aéreo público, a teor da Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Esta legislação, precisamente o seu art. 187, vedada que tais empresas ingressassem com o pedido de concordata. Este artigo legal restou afastado pela novel LRE que em seu art. 199, assim dispôs: “Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986.
Portanto, a legitimidade ativa para usar da tutela legal da recuperação judicial se faz presente.
Por outro lado, a particularidade do caso e da crise vivida pela VASP transcende, como já visto, a análise do interesse meramente privado de seu corpo de acionistas. Em verdade, as medidas necessárias para a manutenção da empresa vão ao encontro do interesse público, pela manutenção dos postos de trabalho, da geração de tributos e dos serviços de natureza pública, próprios do objeto social da VASP. Evidente que protegidos estes interesses, os benefícios advirão aos próprios detentores do capital acionário da empresa.
Conforme já observado, a inércia administrativa e conseqüente incapacidade gerencial da Administração Canhedo, inclusive por questão econômica-financeira, lançou a empresa em tamanho cataclisma, que houve a necessidade de que sua intervenção fosse implementada, por decisão judicial liminar, através da Ação Civil Pública n° 0057.2005.014.02.00-8, que tramita perante o MM. JUIZ FEDERAL DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL.
No mesmo viés da inércia acima noticiada cabe ressaltar que sequer acordo firmado em sede da ACP n. 0057.2005.014.02.00-8, logrou o Sr. Canhedo cumprir (cópia do acordo juntado). Portanto o curso da intervenção foi o mais correto e as decisões judiciais absolutamente tuteladoras dos direitos da massa de empregados e ex-empregados.
Esta decisão está legitimada por princípios constitucionais já vistos, mas também fundada na autorização direta da Lei n° 7.565/86, que diz que a “A intervenção visará ao restabelecimento da normalidade dos serviços e durará enquanto necessária à consecução do objetivo”, conforme parágrafo único do art. 188.
E assim, o MM Juízo que decretou a intervenção na empresa,pelo prazo de doze meses, atribuiu, com base na lei, poderes gerenciais ao Interventor, inclusive o de planejamento dos meios para administrar a crise econômico-financeira e de gestão, conforme se observa da r. decisão liminar, e especificamente nos seguintes trechos: [...] O interventor judicial terá plenos poderes de gestão, devendo a medida ser anotada no livro diário ou equivalente, devendo o fato ser comunicado à Junta Comercial para fins de arquivamento, e, ainda, considerando ser a VASP sociedade anônima, com negociação de suas ações em Bolsa de Valores, comunique-se a intervenção também à Bolsa de Valores de São Paulo.
[...]A intervenção terá duração de 12(doze) meses, sendo que, nos primeiros 60 dias, o interventor, em conjunto com a comissão, elaborarão relatório circunstanciado da intervenção, seguida de, ao menos, duas propostas alternativas de providências, que tenham por objetivo sanar a administração, permitir a continuidade dos negócios e quitar paulatinamente o passivo trabalhista, inclusive com detalhamento do plano de gestão, das instituições envolvidas no assessoramento técnico e especificação das responsabilidades de cada qual.A fim de ter instrumentos para atingir o objetivo de, através da intervenção judicial, viabilizar-se um plano de recuperação da empresa, faz-se necessária a tutela jurisdicional amparada na LRE que trará uma blindagem legal na empresa, imprescindível para a operacionalidade de qualquer estratégia de composição com credores e arregimentação de capital no mercado, para que a VASP se restabeleça no cenário da aviação civil.
E é nesta condição, com poderes outorgados pelo MM Juízo do Trabalho, que liminarmente decretou a intervenção, inclusive respaldados pelo Ministério Público Federal, ente que se solidarizou no pólo ativo da ação civil pública, que culminou com a intervenção administrativa na VASP, que os Interventores se legitimam na representação da sociedade empresária e no interesse público, para a formalização do presente pedido judicial.
Nesta condição, os signatários da presente assumiram compromisso expresso de representação ad juditia da empresa mediante a outorga de instrumentos de mandato firmados pelos Interventores, devidamente juntados.
Demonstrado o primeiro requisito subjetivo que legitima a VASP como parte ativa do presente pedido, cumpre expor e comprovar os demais elementos formais que autorizam a sua recuperação judicial, nos termos da Lei n° 11.101/05, bem como, justificar o pedido de juntada a posteriori de alguns destes documentos.
Quanto aos requisitos previstos no art. 48, destaca-se:Art. 48. A VASP, como é público e notório, exerce suas atividades, regulamente, há mais de dois anos, conforme também comprovam o Estatuto Social e demais atos constitutivos que se encontram devidamente registrados no Registro Público de Empresas;Art. 48, I e II. A VASP jamais faliu ou requereu recuperação judicial e/ou concordata preventiva, como provam as certidões anexas;Art. 48, IV. A VASP não foi processada, tampouco seus administradores, condenados por crime previsto quer no diploma falimentar anterior quanto no atual, conforme certidões anexas; Instruem o presente pedido, entre outros, atendendo o disposto no art. 51, da Lei n° 11.101/2005, os seguintes documentos:- Relação nominal completa dos credores, contendo: endereço, natureza do crédito, a classificação e o valor atualizado, discriminando origem, vencimentos, indicação dos registros contábeis (art. 51, III);- Relação integral dos empregados, contendo: funções, salários, indenizações, mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento (art. 51, IV);- Certidão do Registro Público de Empresas, o estatuto societário atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores (art. 51, V)- - Relação dos bens particulares dos administradores nomeados (interventores): será juntada em sede de aditamento, desde já requerido.- Extratos atualizados das contas bancárias (art. 51, VII);- Relação das ações judiciais em que a Requerente figura como parte, contendo: ações de natureza cível e trabalhista, com estimativa dos valores demandados (art. 51, IX). Diante da complexidade do pedido de recuperação judicial, da conflituosidade instalada na empresa e da peculiar situação que envolve a atual administração, que ainda diligencia para atender todas as providências determinadas pelo MM. Juízo do Trabalho, notadamente a auditoria contábil, está-se promovendo a competente organização documental, exigida em lei. Portanto, imprescindível a concessão de prazo suplementar para atendimento do comando legal do art. 51, incisos II e VIII, o que desde já se requer.
2.3. DOS ASPECTOS PRELIMINARES DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Diante da grandiosidade da crise enfrentada pela VASP, mas que não se mostra irreversível caso haja a tutela jurisdicional e a implementação de um arrojado plano de mudança de modelo de gestão, e, conseqüentemente, das prioridades de atuação no mercado, há necessidade de profunda diagnose dos problemas a fim de viabilizar soluções reais e concretas fundadas, inclusive, no princípio da solidariedade entre a empresa, funcionários, acionistas, credores e Estado.
E, este minucioso trabalho de elaboração do plano de recuperação, e conseqüente viabilidade de execução, impede que a VASP desde já o apresente formalmente, com todos os seus requisitos técnicos, que impõem a necessária cautela em sua elaboração.
Sendo assim, a VASP trará o plano de recuperação aos autos, conforme lhe faculta o art. 53, da Lei 11.101, no prazo de 60 (sessenta) dias, lapso de tempo necessário e útil, inclusive para firmar e posicionar parcerias em sua implementação com menor risco e prejuízos, tanto para a empresa, quanto para seus funcionários, acionistas, credores e próprio setor de transporte aéreo público, demonstrando assim, a viabilidade econômica do complexo empresarial da VASP.
1) Desde já é possível afirmar, no entanto, que a VASP, a despeito da situação em que se encontra, é uma empresa absolutamente viável em face das concessões que detém bem como em face de sua operação de carga e correio aéreo, reconhecidamente o melhor do Brasil. Faz-se mister ressaltar que o mercado de vôos “charters”, muito impulsionado ultimamente, foi inaugurado pela VASP há mais de 20 anos, desta forma, o “know how” da empresa em recuperação é indiscutível. No mesmo sentido possui uma infra-estrutura de apoio – hangares, oficinas e equipamentos – tão só comparáveis com a da VARIG, já em processo de recuperação. A empresa é viável, seja pelos motivos acima, seja pelo seu acervo patrimonial, mais que suficiente para fazer frente ao seu passivo, como se vê das relações juntadas. Neste acervo não estão incluídos, ainda, créditos tributários consagrados, assim, o patrimônio líquido da empresa é absolutamente respeitável.
3. DOS PEDIDOS Ante o Exposto, respeitosamente requer a Vossa Excelência, seja recebido e deferido o processamento do pedido de recuperação judicial, para o fim de:
a) deferir o prazo legal de 60 (sessenta) dias para apresentação do plano de recuperação, conforme art. 53, da LRE;
B) confirmar o afastamento da Administração Canhedo, consolidando a liminar de intervenção judicial deferida pela MM. Juízo do Trabalho e, conseqüentemente, o Comitê de interventores nomeado ou, se for o caso, outro que venha a ser definido no Plano de Recuperação Judicial;
c) nomear o administrador judicial, conforme art. 21, da LRE;
d) determinar a dispensa da apresentação de certidões negativas para o exercício das atividades da VASP, de acordo com o art. 52, II, da LRE;
e) ordenar a suspensão de todas as ações ou execuções contra a VASP, pelo prazo de 180 dias, conforme art. 6°, e art. 52, III, da LRE;
f) ordenar a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, conforme determina o art. 52, §1°, observando o prazo de quinze dias para habilitação ou divergência dos créditos, de acordo com o art. 7°, §1°, ambos da LRE;
g) que sejam tomadas as demais providências elencadas no art. 52 e ss., da LRE;
h) nos termos do art 58, da LRE, conceder a recuperação judicial da Requerente;
i) conceder prazo para o aditamento da petição inicial, no que tange aos documentos faltantes, que vem sendo confeccionados, pelos motivos já argüidos; e,
j) autorizar o pagamento das custas judiciais iniciais ao final, conforme permissivo legal em face da absoluta impossibilidade neste momento por força da notória crise, ou, no mínimo, o diferimento para quando da apresentação do Plano de Recuperação.
k) a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face do seu legítimo interesse tutelar, do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face do noticiado no que toca a antiga administração e da I. CURADORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.. Protesta provar o alegado através dos documentos ora juntados, conforme relação anexa, bem como, por todos os meios de provas em direito permitidas. Requer-se que as intimações sejam procedidas em nome de RODRIGO JOSÉ DE PAULA MARENCO e ESPER CHACUR FILHO, advogados, números de inscrição na ORDEM DOS ADVOGADOS, abaixo Valor da causa: R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), reiterando-se o pedido de diferimento de custas..Nestes termos, Pede deferimento.
São Paulo, SP, 10 de junho de 2005. Pp. Esper Chacur FilhoOAB/SP nº 98.604; Pp. Juliana Della Valle Biolchi; OAB/RS nº 42.751 ;P.p.Pedro Francisco Pires Morel; OAB/SP n° 102.922; Pp. Rodrigo José de Paula Marenco OAB/SP nº 166.612” Da petição supra foi deferido o prazo para aditamento e, após cumprido o art. 51 da Lei nº 11.101/2005, foi proferido o seguinte r. despacho pelo MM. JUIZ DE DIREITO – DR. ALEXANDRE ALVES LAZZARINI: “Requer a VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA - VASP a sua recuperação judicial nos termos do art. 47 da Lei 11.101/2005, expondo as razões de sua crise econômico-financeira.
2) Em face dessa crise, que justificou, inclusive, a nomeação pela Justiça do Trabalho, em razão de ação civil pública (14ª Vara do Trabalho de São Paulo, Proc. n. 507/2005), de interventores, não foram apresentados os documentos necessários (fls. 1084/1086, 6º vol). Pela excepcional situação (intervenção judicial existente), dois peritos foram nomeados, de modo a verificar a real possibilidade da VASP em apresentar os documentos exigidos pelo art. 51 da Lei 11.101/05. Com a informação positiva (fls. 1120/1138, 6º vol.), foi deferido prazo dilatado para tanto (fl. 1152), inclusive com concordância do Ministério Público (fls. 1150/1151). Vários documentos foram apresentados (acompanhando a petição as fls. 1162/1173, 7º vol.), apontando, após, os peritos (fls. 1862/1878, 10º vol.) a falta de algumas informações que foram apresentadas (ao menos sob o aspecto formal), faltando, somente, relação de bens de antigos administradores e conselheiros da sociedade anônima, de modo justificado, sendo que foi determinado, por isso, a requisição junto a Receita Federal.
3) Conforme se verifica dos autos, patente a crise econômico-financeira da devedora, existindo, inclusive, vários pedidos de falência em andamento, além da intervenção judicial mencionada.
4) Assim, tem-se que presentes os requisitos legais (arts. 47, 48 e 51 da Lei 11.101/2005), deve o pedido ser deferido.
5) Pelo exposto, nos termos do art. 52 da Lei 11.101/2005, DEFIRO o processamento da recuperação judicial da VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA VASP.
5.1) Como administrador judicial (art. 52, I, e art. 64) nomeio o Dr. ALEXANDRE TAJRA, (OAB/SP 77.624), Praça da Sé, n. 21, conj. 207, Centro, nesta Capital, devendo ser intimado pessoalmente, para que em 48 (quarenta e oito) horas assine o termo de compromisso, pena de substituição (LRF, arts. 33 e 34).
5.2) Nos termos do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, determino a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando-se o art. 69 da LRF, ou seja, que o nome empresarial seja seguido da expressão em Recuperação Judicial, oficiando-se, inclusive, à JUCESP.
5.3) Determino, nos termos do art. 52, III, da Lei 11.101/2005, a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º da LRF, devendo permanecer os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º dessa Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 dessa mesma Lei, providenciando o devedor as comunicações competentes (art. 52, § 3º). Em razão disso, prejudicado fica o pedido de antecipação de tutela (fls. 1171/1172, reiterado as fls. 2094/2095), pois eventual execução de reintegração de posse, caso ainda não executada, ou qualquer outro ato de execução não concluído, é alcançada por tal determinação de suspensão.
5.4) Determino, nos termos do art. 52, IV, da Lei 11.101/2005, ao devedor (VASP) a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores.
5.5) Expeça-se comunicação, por carta, às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimentos (LRF, art. 52, V).
5.6) Nesse tópico, deve ser resolvida questão de prazos, pois Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 2ª ed., Saraiva, 2005, p. 165, item 134) anota que a lei se confundiu na definição do prazo para a apresentação de objeção, no mesmo sentido que é observado por Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Revista dos Tribunais, 2005, p. 164), ou seja, que a lei, quando determinou contagem de prazos para objeção, será fonte certa de tumulto processual. Assim, há que se acolher a sugestão que Manoel Justino Bezerra Filho (ob. e p. cit.), com a finalidade de dirimir tal questão. Por isso, visando evitar a formação de tumulto e ante a imprecisão dos prazos para objeção estabelecidos no inciso III do § 1º do art. 52 da LRF, em conjunto com o parágrafo único do art. 55 da LRF, determino, desde já, que o prazo de 30 (trinta) dias para objeções ao plano de recuperação se iniciará a partir da publicação da lista de credores (a do administrador judicial) que será publicada na forma do § 2º do artigo 7º da LRF, se publicada antes dessa lista. Com relação ao prazo para habilitações ou divergências aos créditos relacionados (pela VASP), o prazo é de 15 (quinze) dias a contar da publicação do respectivo edital (LRF, art. 7º, § 1º). Dessa maneira, expeça-se o edital a que se refere o art. 52, § 1º, da LRF, com advertência dos prazos dos art. 7º, § 1º, e art. 55, da LRF, providenciando a VASP o necessário, observando-se o art. 191 da LRP. 5.7) Eventuais habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados deverão ser protocoladas no 1º Ofício de Falências e Recuperações Judiciais, no Fórum João Mendes Júnior, Praça João Mendes Júnior, s/n, 16º andar, sala 1610, Centro, São Paulo/SP, de segunda a sexta-feira, no horário de atendimento ao público, que cuidará de entregar ao administrador judicial.
6) Encaminhe-se cópia desta decisão ao MM. Juiz da 14ª Vara do Trabalho, para conhecimento, inclusive pelo que consta no item 5.4 acima, que fixa obrigação, sob pena de destituição, para os administradores (interventores) nomeados por Sua Excelência. Intime-se o Ministério Público. Int.” Assim, em atendimento ao r. despacho transcrito na íntegra e em conformidade com o art. 52, § 1º da Lei nº 11.101/2005, é que se faz publicar este edital coma relação nominal de credores abaixo, com a discriminação dos valores e a classificação, ficando todos, em conformidade com o art. 7º, § 1º da LEI DE RECUÉRAÇÃO EMPRESARIAL, os credores terão o prazo de 15 (quinze dias), para apresentarem ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados anexo: E para os efeitos legais, será este edital publicado e afixado na forma da Lei – São Paulo, 20 de outubro de 2005., ALEXANDRE ALVES LAZZARINI JUIZ DE DIRETO – HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA – JUIZ TITULAR DA 14ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO. (segue dados do CD)
O EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL DA .... FAZ SABER QUE A EMPRESA VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – SOB INTERVENÇÃO – NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº ...., REQUEREU, PERANTE O MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIAS DA CAPITAL, A SUA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, QUE FOI AUTUADA SOB O NÚMERO 000.05.070715-9, NOS TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL RETRO TRANSCRITA EM RESUMO: “VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA – VASP, em processo de intervenção judicial, pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de sociedade anônima de capital aberto, inscrita no CNPJ n° 60.703.923/0001-31, sediada em São Paulo à Praça Comandante Lineu Gomes s/n° – Aeroporto de Congonhas – Edifício VASP – vem, mui respeitosamente, por seus advogados – conforme instrumento de mandato e termo de compromisso judicial ora juntado (docs. 01, 02 e 03), propor o pedido de RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com lhe faculta a Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, notadamente nos artigos 47, 48, 51 e 198, do Novo Diploma Legal, e pelas razões de fato e de direito que ora passa a expor:
(...)A requerente é o primeiro nome da aviação paulista e foi, durante décadas, a maior concessionária de rotas domésticas do Brasil até sua famigerada e reprovável privatização, no início da década de 90. Sempre foi orgulho nacional e é mundialmente conhecida, notadamente na América do Sul. Serviu de exemplo no mundo inteiro para outras empresas aéreas que se estruturam em operações de vôos domésticos e regionais, sendo verdade que a VASP sempre desempenhou papel de suma importância na integração nacional.
(...)Em Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 10 de março de 1935, a VASP foi transformada em Sociedade de Capital Misto com o controle acionário pelo Poder Público, teve seu capital elevado para 3.000:000$000 (três mil contos de réis), e somente depois, pelo Decreto Estadual n.º 7308 de 05 de julho de 1935, passou a receber uma subvenção anual de 500$000 (quinhentos contos de réis). Já empresa de Economia Mista Estatal, após os Monospar e o De Haviland, foram adquiridos dois Junker JU-52/3, trimotores de fabricação alemã para 20 passageiros, que foram recebidos na empresa em agosto de 1936, dando início à linha São Paulo/Rio de Janeiro/São Paulo. O PP-SPD decolou de São Paulo, inaugurando o novo aeroporto da capital - Congonhas -, às 8h40 do dia 5 de agosto de 1936. No mesmo horário, o PP-SPE partia do Aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro. Ambos levaram duas horas de vôo para completar os respectivos percursos. A nova linha, com seis freqüências semanais, foi o embrião da ligação de maior densidade do transporte aéreo doméstico brasileiro, hoje operada pelos Boeing 737-300 e Fokker-100, realizando o trecho em 35 minutos, com 80 freqüências diárias e transportando dois milhões de passageiros por ano. Seu sucesso foi tão grande que, em 1937, as freqüências foram duplicadas. Isto é, passaram a duas por dia, obrigando à ampliação da frota, com a incorporação do terceiro JU-52, em setembro daquele ano. O quarto modelo seria incorporado em 1939, enquanto os outros três, encomendados à mesma época (1936), tiveram suas entregas retardadas pelo surgimento da 2ª Grande Guerra. Somente dois foram entregues em 1944. O desempenho dos quatro JU-52, foi fundamental para a ampliação da malha, que teve início com o prolongamento da linha de São Paulo/Ribeirão Preto/Uberaba até Goiânia, cidade do Brasil Central, próxima à Brasília. Para a época esse feito foi um grande desafio, tanto que mereceu o incentivo de uma subvenção federal de 3$000 (três mil réis) por quilômetro voado. Em 1939, a malha expandiu-se para o sul do Brasil, ultrapassando novamente os limites do estado de São Paulo, atingindo as cidades de Curitiba (PR) e Florianópolis (SC) para, no início de 1940, chegar a Porto Alegre (RS). A nova empresa aérea fazia jus às tradições do povo paulista, responsável pelas Entradas e Bandeiras, incursões destemidas realizadas pelo interior adentro, nos primeiros séculos de nossa existência, ultrapassando as demarcações do Tratado de Tordesilhas, rompendo florestas e vadeando rios e dando essa dimensão continental ao Brasil. No final da década de 80, a VASP possuía uma frota de 23 B-737-200, quatro B-727-200, três Airbus, mais dois B-727 cargueiros que, em 1989, voaram 80.000h transportando quatro milhões de passageiros. Sob imposição federal, absolutamente obtusa e irreal, para não dizer parcial e viciada de segundos interesses, a partir de 1988, o governo paulista assumiu o compromisso de privatizar a empresa e a criar as condições legais, políticas e financeiras para tal, contratando avaliações das consultoras Price Waterhouse e Coopers & Lybrand, obtendo o aval necessário do legislativo estadual e logrando a renegociação de US$ 260.000.000 (duzentos e sessenta milhões de dólares), mais o aporte de US$ 50.000.000 (cinqüenta milhões de dólares) em 1990, viabilizando o início do processo de privatização. Ainda assim, o resultado de 1989 apresentou um prejuízo, no balanço e não operacional, de 51 milhões de dólares em um faturamento de 426 milhões de dólares. Às vésperas da privatização, a VASP possuía uma frota de 32 aeronaves, um contingente de 7.300 funcionários e era a segunda empresa do país, atuando no transporte doméstico de forma líder.Finalmente, em 1° de outubro de 1990 – durante o Governo Collor -, através de um leilão, amplamente criticado pela sociedade brasileira, o consórcio VOE/CANHEDO, liderado pelo Grupo Canhedo, adquiriu, por US$ 44.000.000 (quarenta e quatro milhões de dólares), 60% das ações ordinárias da empresa, passando a ter o controle. Mesmo em que pese as observações adiante feitas, quanto a maneira como os interesses da empresa foram administrados, após a privatização, houve, vale destacar, autorização para rotas internacionais, obtida no final dos anos 90. Mesmo com vôos para o Oriente, Europa e Estados Unidos, entre outros destinos, em razão dos problemas de gestão e das mudanças na moeda, a VASP acabou suspendendo-as, voltando a operar unicamente no transporte de passageiros doméstico. Mais tarde, a partir de 2000/2001, com a entrada de outras empresas no mercado, com estratégias mais competitivas de preços, a VASP passou a ocupar a quarta posição no transporte aéreo de passageiros. Atuava, também, com intensidade no mercado de carga aérea, com a VASPEX, para pequenas encomendas de entrega urgentes, porta a porta, com um custo considerado bastante competitivo. Nos termos do que se mencionará mais adiante, a Administração Canhedo foi permeada pelo desmonte da companhia e, especialmente, por desrespeito aos direitos de seus funcionários. Pressionados pela precarização de suas condições de vida, estes procuraram, através de seus órgãos de classe, o Ministério Público do Trabalho. Em março de 2005, a intervenção foi deferida e a Administração Canhedo afastada. Hoje – e no período que antecedeu a intervenção –, a VASP tem 2000 funcionários, 32 aeronaves, filiais em todas as capitais e principais cidades (em torno de quarenta);
Enfim, a VASP, vige sob o regime jurídico das sociedades anônimas de capital aberto, registrado sob n° 35.300.186.303, no Registro Público de Empresas, com capital social atualmente dividido e classificado em ações conforme cópia autenticada dos Estatutos Sociais juntados Desde a década de 90, a brilhante história da VASP, orgulho Paulista e Nacional, passou a ser escrita em páginas negras, com a tinta vermelha do sangue de seus funcionários, o que contribuiu para sedimentar a situação de crise econômico-financeira da empresa, como será analisado no tópico seguinte.
1.2. CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL E RAZÕES DA CRISE DA EMPRESA (art. 51, I, LF) Sem prejuízo da análise técnica dos determinantes da crise, que será retomada e aprofundada no Plano de Recuperação Judicial, em razão da urgência de ajuizamento deste pedido, vale destacar que, com a privatização, a empresa passou a assistir ao seu desmonte, à negação de sua vocação, a um dos maiores exemplos mundiais de aviltamento. A Administração Canhedo foi, já se apontou, catastrófica, permitindo, sabe-se lá por quê, que empresas novas ocupassem, em curtíssimo tempo, o espaço que era da VASP. Atônitos, os funcionários e demais acionistas assistiram a “nova administração”, originária da privatização, destruir a VASP, dilapidar seu patrimônio, deixar de promover a manutenção e renovação da frota, impor à empresa um passivo inaceitável em nome de irreais aportes de capital com operações de super valorização de novos ativos e exclusão de tantos outros valiosos. Os desmandos e desvios da administração antiga levaram o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO a propor oito Ações Civis Públicas antes da que gerou a intervenção em curso Sobre esta os funcionários e ex-funcionários da VASP, após sofrerem o aviltamento de seus direitos de forma desumana e vendo que a empresa estava à beira da insolvência, inclusive com o desvio físico de bens e o próprio silêncio do Acionista Minoritário – Governo do Estado de São Paulo (este só veio a opor-se a estranho e duvidoso aumento de capital que resultou na diminuição da participação do Estado no Capital Social, fato que é objeto de ação própria), entretanto vislumbrando a certeira recuperação, socorreram-se do COMBATIVO E PRESENTE MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO e, através da Ação Civil Pública de n° 0057.2005.014.02.00-8, que tramita perante o MM. JUIZ FEDERAL DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL, distribuída àquele Juízo por dependência às anteriores medidas retro mencionadas alcançaram a intervenção federal laboral na empresa, com a finalidade de possibilitar o equacionamento da situação de penúria e abandono. As cópias da petição iniciais e da decisão que deferiu o pedido são juntadas. Com a intervenção, a VASP paralisou suas atividades em fevereiro de 2005. Este momento é a síntese do processo de deterioração antes mencionado, o qual, para além das dificuldades que assolaram o mercado nos últimos tempos, foi potencializado pelos problemas de gestão. Faz-se mister destacar que junto ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL existem mais de seis procedimentos da esfera criminal contra os antigos administradores, inclusive no tocante a apropriação indébita de verba previdenciária. Com o advento da nova Lei de Recuperação Empresarial, o que poderia ser um objetivo pouco distante tornou-se mais presente e factível em face dos instrumentos que a Lei n° 11.101/05 outorga à empresa, inclusive às concessionárias de transporte aéreo (art. 199), questões analisadas no tópico a seguir.
2. DO DIREITO2.1. DA ORDEM ECONÔMICA NA CF/88: O CONTEXTO DA PREOCUPAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESA EM CRISE
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece em seu Título VII, a Ordem Econômica e Financeira. Considerando que toda a situação com implicação jurídica deve ser analisada com fito em aportes constitucionais, àquelas afetas ao exercício de uma atividade econômica estão enquadradas neste marco. Logo, necessário compreender o significado da existência, na CF/88, de uma ordem econômica e quais as diretrizes nela contidas, para poder contextualizar a nova Lei de Recuperação de Empresa em Crise e aplicá-la ao caso concreto. Neste sentido, ordem econômica é, para GRAU1,[...] o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica. Assim, ordem econômica, parcela da ordem jurídica (mundo do dever-ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica (mundo do ser).
Tratam-se, pois, dos preceitos que regulamentam um modo de produção – no caso, o capitalista – e as relações estabelecidas entre os seus agentes – entes particulares e público – que não pode ser desconectada da materialidade da vida. Pensar desde esta ordem demanda, portanto, a formação de um discurso jurídico-econômico, no qual estão em tensão duas racionalidades, legalidade e eficiência, respectivamente. Por outro lado, é evidente que são lógicas conflitantes e que, portanto, necessitam de elementos de composição, quais sejam os fundamentos e os objetivos de tal ordem, previstos no caput, do art. 170, CF/88, que diz: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]Como ponto-de-partida para quem se dedica ao exercício da atividade econômica, estão a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. Mesmo no capitalismo, onde existe uma tensão entre os interesses dos trabalhadores e dos proprietários dos meios de produção, o primeiro fundamento da ordem econômica indica para a intervenção estatal que proteja os detentores da força de trabalho, permitindo a existência de instrumentos legais que concretizem esta proteção – que determinam a prevalência da racionalidade jurídico-constitucional, em detrimento da eficiência. Esta foi, em parte, a motivação da intervenção decretada na VASP, como já se apontou.
Quanto ao segundo fundamento, a ordenação econômica se orienta a partir da liberdade dos agentes para se estabelecerem no exercício da atividade econômica, no sentido de permitir a concretização dos princípios da livre concorrência e da proteção do consumidor (art. 170, IV e V, CF)2. No caso em exame, este também é um aspecto a ser considerado no deferimento da recuperação judicial da VASP, já que o setor de transporte aéreo de passageiros tende a ser altamente concentrado e com pouca oferta de serviços. Quanto mais empresas puderem nele se estabelecer, maior será a concorrência entre elas e, portanto, os benefícios ao consumidor.
No que concerne aos objetivos, a atuação dos agentes deve estar voltada a garantir a dignidade da pessoa humana, entendida como o acesso a todos os direitos fundamentais3, e a justiça social, “[...] superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico [...] [que, com o passar do tempo] deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista”4. Na VASP, sob a Administração Canhedo, esta não foi a experiência vivenciada por seus funcionários. Este é um dos aspectos que o Plano de Recuperação Judicial e a atual administração estão priorizando.
Logo, partindo do capitalismo previsto na CF/88, limitado pela existência de uma preocupação com o bem-estar social (na medida em que a Carta Magna institui um Estado Democrático de Direito), fundado na valorização do trabalho e na livre iniciativa e objetivando a vida digna e a justiça social, a ordem jurídico-econômica é o contexto no qual se inserem os agentes que exercem a atividade econômica. Foi no sentido de enfrentar o problema da crise econômico-financeira da empresa desde estes objetivos e fundamentos que a Lei de Recuperação de Empresa em Crise inovou o direito concursal brasileiro, no sentido de vincular-se à preocupação com a manutenção da fonte produtora, com os empregos por ela gerados, bem como com o interesse dos credores, adotando, entre outros instrumentos, a recuperação judicial descrita no art. 47, a saber: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.No caso em exame, deve-se novamente apontar que a VASP é uma empresa que, assim como seus funcionários, sofreu os desmandos de uma administração que atuou em favor de seus interesses particulares. Neste sentido, o deferimento de sua recuperação judicial, cujo plano manterá o afastamento da Administração Canhedo e retomará as atividades, bem como salvaguardará os empregos, restabelecerá a função social da empresa, um dos propósitos da recuperação judicial. A VASP possui um “goodwill” absolutamente autorizativo da recuperação e reorganização que será proposta no prazo legal, através do competente plano – art. 53 da LRE. Assim, seu processamento é medida que se impõe. A vontade e a unidade de funcionários e ex-funcionários (hoje, juntos, os grandes credores da VASP, como restará demonstrado), é a grande mola propulsora da recuperação.O afastamento definitivo da antiga administração _ Canhedo - e a corroboração dos atos de isolamento impostos de forma salutar pela Ação Civil Pública, em sede de Juízo de Recuperação, serão fundamentais para alcançar-se o objetivo maior de ver VASP decolar em curto espaço de tempo, com o cumprimento de suas obrigações e a restauração do orgulho latente no peito de cada um de nós que já habitou, seja por algumas horas, as aeronaves da VASP.
Assim, desde aportes constitucionais, o deferimento do processamento e, posteriormente, do plano de recuperação judicial, são soluções necessárias no caso em espécie.
3.1. DOS REQUISITOS FORMAISA VASP é concessionária de serviço de transporte aéreo público, a teor da Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Esta legislação, precisamente o seu art. 187, vedada que tais empresas ingressassem com o pedido de concordata. Este artigo legal restou afastado pela novel LRE que em seu art. 199, assim dispôs: “Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986.
Portanto, a legitimidade ativa para usar da tutela legal da recuperação judicial se faz presente.
Por outro lado, a particularidade do caso e da crise vivida pela VASP transcende, como já visto, a análise do interesse meramente privado de seu corpo de acionistas. Em verdade, as medidas necessárias para a manutenção da empresa vão ao encontro do interesse público, pela manutenção dos postos de trabalho, da geração de tributos e dos serviços de natureza pública, próprios do objeto social da VASP. Evidente que protegidos estes interesses, os benefícios advirão aos próprios detentores do capital acionário da empresa.
Conforme já observado, a inércia administrativa e conseqüente incapacidade gerencial da Administração Canhedo, inclusive por questão econômica-financeira, lançou a empresa em tamanho cataclisma, que houve a necessidade de que sua intervenção fosse implementada, por decisão judicial liminar, através da Ação Civil Pública n° 0057.2005.014.02.00-8, que tramita perante o MM. JUIZ FEDERAL DA 14ª VARA DO TRABALHO DA CAPITAL.
No mesmo viés da inércia acima noticiada cabe ressaltar que sequer acordo firmado em sede da ACP n. 0057.2005.014.02.00-8, logrou o Sr. Canhedo cumprir (cópia do acordo juntado). Portanto o curso da intervenção foi o mais correto e as decisões judiciais absolutamente tuteladoras dos direitos da massa de empregados e ex-empregados.
Esta decisão está legitimada por princípios constitucionais já vistos, mas também fundada na autorização direta da Lei n° 7.565/86, que diz que a “A intervenção visará ao restabelecimento da normalidade dos serviços e durará enquanto necessária à consecução do objetivo”, conforme parágrafo único do art. 188.
E assim, o MM Juízo que decretou a intervenção na empresa,pelo prazo de doze meses, atribuiu, com base na lei, poderes gerenciais ao Interventor, inclusive o de planejamento dos meios para administrar a crise econômico-financeira e de gestão, conforme se observa da r. decisão liminar, e especificamente nos seguintes trechos: [...] O interventor judicial terá plenos poderes de gestão, devendo a medida ser anotada no livro diário ou equivalente, devendo o fato ser comunicado à Junta Comercial para fins de arquivamento, e, ainda, considerando ser a VASP sociedade anônima, com negociação de suas ações em Bolsa de Valores, comunique-se a intervenção também à Bolsa de Valores de São Paulo.
[...]A intervenção terá duração de 12(doze) meses, sendo que, nos primeiros 60 dias, o interventor, em conjunto com a comissão, elaborarão relatório circunstanciado da intervenção, seguida de, ao menos, duas propostas alternativas de providências, que tenham por objetivo sanar a administração, permitir a continuidade dos negócios e quitar paulatinamente o passivo trabalhista, inclusive com detalhamento do plano de gestão, das instituições envolvidas no assessoramento técnico e especificação das responsabilidades de cada qual.A fim de ter instrumentos para atingir o objetivo de, através da intervenção judicial, viabilizar-se um plano de recuperação da empresa, faz-se necessária a tutela jurisdicional amparada na LRE que trará uma blindagem legal na empresa, imprescindível para a operacionalidade de qualquer estratégia de composição com credores e arregimentação de capital no mercado, para que a VASP se restabeleça no cenário da aviação civil.
E é nesta condição, com poderes outorgados pelo MM Juízo do Trabalho, que liminarmente decretou a intervenção, inclusive respaldados pelo Ministério Público Federal, ente que se solidarizou no pólo ativo da ação civil pública, que culminou com a intervenção administrativa na VASP, que os Interventores se legitimam na representação da sociedade empresária e no interesse público, para a formalização do presente pedido judicial.
Nesta condição, os signatários da presente assumiram compromisso expresso de representação ad juditia da empresa mediante a outorga de instrumentos de mandato firmados pelos Interventores, devidamente juntados.
Demonstrado o primeiro requisito subjetivo que legitima a VASP como parte ativa do presente pedido, cumpre expor e comprovar os demais elementos formais que autorizam a sua recuperação judicial, nos termos da Lei n° 11.101/05, bem como, justificar o pedido de juntada a posteriori de alguns destes documentos.
Quanto aos requisitos previstos no art. 48, destaca-se:Art. 48. A VASP, como é público e notório, exerce suas atividades, regulamente, há mais de dois anos, conforme também comprovam o Estatuto Social e demais atos constitutivos que se encontram devidamente registrados no Registro Público de Empresas;Art. 48, I e II. A VASP jamais faliu ou requereu recuperação judicial e/ou concordata preventiva, como provam as certidões anexas;Art. 48, IV. A VASP não foi processada, tampouco seus administradores, condenados por crime previsto quer no diploma falimentar anterior quanto no atual, conforme certidões anexas; Instruem o presente pedido, entre outros, atendendo o disposto no art. 51, da Lei n° 11.101/2005, os seguintes documentos:- Relação nominal completa dos credores, contendo: endereço, natureza do crédito, a classificação e o valor atualizado, discriminando origem, vencimentos, indicação dos registros contábeis (art. 51, III);- Relação integral dos empregados, contendo: funções, salários, indenizações, mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento (art. 51, IV);- Certidão do Registro Público de Empresas, o estatuto societário atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores (art. 51, V)- - Relação dos bens particulares dos administradores nomeados (interventores): será juntada em sede de aditamento, desde já requerido.- Extratos atualizados das contas bancárias (art. 51, VII);- Relação das ações judiciais em que a Requerente figura como parte, contendo: ações de natureza cível e trabalhista, com estimativa dos valores demandados (art. 51, IX). Diante da complexidade do pedido de recuperação judicial, da conflituosidade instalada na empresa e da peculiar situação que envolve a atual administração, que ainda diligencia para atender todas as providências determinadas pelo MM. Juízo do Trabalho, notadamente a auditoria contábil, está-se promovendo a competente organização documental, exigida em lei. Portanto, imprescindível a concessão de prazo suplementar para atendimento do comando legal do art. 51, incisos II e VIII, o que desde já se requer.
2.3. DOS ASPECTOS PRELIMINARES DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Diante da grandiosidade da crise enfrentada pela VASP, mas que não se mostra irreversível caso haja a tutela jurisdicional e a implementação de um arrojado plano de mudança de modelo de gestão, e, conseqüentemente, das prioridades de atuação no mercado, há necessidade de profunda diagnose dos problemas a fim de viabilizar soluções reais e concretas fundadas, inclusive, no princípio da solidariedade entre a empresa, funcionários, acionistas, credores e Estado.
E, este minucioso trabalho de elaboração do plano de recuperação, e conseqüente viabilidade de execução, impede que a VASP desde já o apresente formalmente, com todos os seus requisitos técnicos, que impõem a necessária cautela em sua elaboração.
Sendo assim, a VASP trará o plano de recuperação aos autos, conforme lhe faculta o art. 53, da Lei 11.101, no prazo de 60 (sessenta) dias, lapso de tempo necessário e útil, inclusive para firmar e posicionar parcerias em sua implementação com menor risco e prejuízos, tanto para a empresa, quanto para seus funcionários, acionistas, credores e próprio setor de transporte aéreo público, demonstrando assim, a viabilidade econômica do complexo empresarial da VASP.
1) Desde já é possível afirmar, no entanto, que a VASP, a despeito da situação em que se encontra, é uma empresa absolutamente viável em face das concessões que detém bem como em face de sua operação de carga e correio aéreo, reconhecidamente o melhor do Brasil. Faz-se mister ressaltar que o mercado de vôos “charters”, muito impulsionado ultimamente, foi inaugurado pela VASP há mais de 20 anos, desta forma, o “know how” da empresa em recuperação é indiscutível. No mesmo sentido possui uma infra-estrutura de apoio – hangares, oficinas e equipamentos – tão só comparáveis com a da VARIG, já em processo de recuperação. A empresa é viável, seja pelos motivos acima, seja pelo seu acervo patrimonial, mais que suficiente para fazer frente ao seu passivo, como se vê das relações juntadas. Neste acervo não estão incluídos, ainda, créditos tributários consagrados, assim, o patrimônio líquido da empresa é absolutamente respeitável.
3. DOS PEDIDOS Ante o Exposto, respeitosamente requer a Vossa Excelência, seja recebido e deferido o processamento do pedido de recuperação judicial, para o fim de:
a) deferir o prazo legal de 60 (sessenta) dias para apresentação do plano de recuperação, conforme art. 53, da LRE;
B) confirmar o afastamento da Administração Canhedo, consolidando a liminar de intervenção judicial deferida pela MM. Juízo do Trabalho e, conseqüentemente, o Comitê de interventores nomeado ou, se for o caso, outro que venha a ser definido no Plano de Recuperação Judicial;
c) nomear o administrador judicial, conforme art. 21, da LRE;
d) determinar a dispensa da apresentação de certidões negativas para o exercício das atividades da VASP, de acordo com o art. 52, II, da LRE;
e) ordenar a suspensão de todas as ações ou execuções contra a VASP, pelo prazo de 180 dias, conforme art. 6°, e art. 52, III, da LRE;
f) ordenar a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, conforme determina o art. 52, §1°, observando o prazo de quinze dias para habilitação ou divergência dos créditos, de acordo com o art. 7°, §1°, ambos da LRE;
g) que sejam tomadas as demais providências elencadas no art. 52 e ss., da LRE;
h) nos termos do art 58, da LRE, conceder a recuperação judicial da Requerente;
i) conceder prazo para o aditamento da petição inicial, no que tange aos documentos faltantes, que vem sendo confeccionados, pelos motivos já argüidos; e,
j) autorizar o pagamento das custas judiciais iniciais ao final, conforme permissivo legal em face da absoluta impossibilidade neste momento por força da notória crise, ou, no mínimo, o diferimento para quando da apresentação do Plano de Recuperação.
k) a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face do seu legítimo interesse tutelar, do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face do noticiado no que toca a antiga administração e da I. CURADORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.. Protesta provar o alegado através dos documentos ora juntados, conforme relação anexa, bem como, por todos os meios de provas em direito permitidas. Requer-se que as intimações sejam procedidas em nome de RODRIGO JOSÉ DE PAULA MARENCO e ESPER CHACUR FILHO, advogados, números de inscrição na ORDEM DOS ADVOGADOS, abaixo Valor da causa: R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), reiterando-se o pedido de diferimento de custas..Nestes termos, Pede deferimento.
São Paulo, SP, 10 de junho de 2005. Pp. Esper Chacur FilhoOAB/SP nº 98.604; Pp. Juliana Della Valle Biolchi; OAB/RS nº 42.751 ;P.p.Pedro Francisco Pires Morel; OAB/SP n° 102.922; Pp. Rodrigo José de Paula Marenco OAB/SP nº 166.612” Da petição supra foi deferido o prazo para aditamento e, após cumprido o art. 51 da Lei nº 11.101/2005, foi proferido o seguinte r. despacho pelo MM. JUIZ DE DIREITO – DR. ALEXANDRE ALVES LAZZARINI: “Requer a VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA - VASP a sua recuperação judicial nos termos do art. 47 da Lei 11.101/2005, expondo as razões de sua crise econômico-financeira.
2) Em face dessa crise, que justificou, inclusive, a nomeação pela Justiça do Trabalho, em razão de ação civil pública (14ª Vara do Trabalho de São Paulo, Proc. n. 507/2005), de interventores, não foram apresentados os documentos necessários (fls. 1084/1086, 6º vol). Pela excepcional situação (intervenção judicial existente), dois peritos foram nomeados, de modo a verificar a real possibilidade da VASP em apresentar os documentos exigidos pelo art. 51 da Lei 11.101/05. Com a informação positiva (fls. 1120/1138, 6º vol.), foi deferido prazo dilatado para tanto (fl. 1152), inclusive com concordância do Ministério Público (fls. 1150/1151). Vários documentos foram apresentados (acompanhando a petição as fls. 1162/1173, 7º vol.), apontando, após, os peritos (fls. 1862/1878, 10º vol.) a falta de algumas informações que foram apresentadas (ao menos sob o aspecto formal), faltando, somente, relação de bens de antigos administradores e conselheiros da sociedade anônima, de modo justificado, sendo que foi determinado, por isso, a requisição junto a Receita Federal.
3) Conforme se verifica dos autos, patente a crise econômico-financeira da devedora, existindo, inclusive, vários pedidos de falência em andamento, além da intervenção judicial mencionada.
4) Assim, tem-se que presentes os requisitos legais (arts. 47, 48 e 51 da Lei 11.101/2005), deve o pedido ser deferido.
5) Pelo exposto, nos termos do art. 52 da Lei 11.101/2005, DEFIRO o processamento da recuperação judicial da VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO SOCIEDADE ANÔNIMA VASP.
5.1) Como administrador judicial (art. 52, I, e art. 64) nomeio o Dr. ALEXANDRE TAJRA, (OAB/SP 77.624), Praça da Sé, n. 21, conj. 207, Centro, nesta Capital, devendo ser intimado pessoalmente, para que em 48 (quarenta e oito) horas assine o termo de compromisso, pena de substituição (LRF, arts. 33 e 34).
5.2) Nos termos do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, determino a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando-se o art. 69 da LRF, ou seja, que o nome empresarial seja seguido da expressão em Recuperação Judicial, oficiando-se, inclusive, à JUCESP.
5.3) Determino, nos termos do art. 52, III, da Lei 11.101/2005, a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º da LRF, devendo permanecer os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º dessa Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 dessa mesma Lei, providenciando o devedor as comunicações competentes (art. 52, § 3º). Em razão disso, prejudicado fica o pedido de antecipação de tutela (fls. 1171/1172, reiterado as fls. 2094/2095), pois eventual execução de reintegração de posse, caso ainda não executada, ou qualquer outro ato de execução não concluído, é alcançada por tal determinação de suspensão.
5.4) Determino, nos termos do art. 52, IV, da Lei 11.101/2005, ao devedor (VASP) a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores.
5.5) Expeça-se comunicação, por carta, às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimentos (LRF, art. 52, V).
5.6) Nesse tópico, deve ser resolvida questão de prazos, pois Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 2ª ed., Saraiva, 2005, p. 165, item 134) anota que a lei se confundiu na definição do prazo para a apresentação de objeção, no mesmo sentido que é observado por Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Revista dos Tribunais, 2005, p. 164), ou seja, que a lei, quando determinou contagem de prazos para objeção, será fonte certa de tumulto processual. Assim, há que se acolher a sugestão que Manoel Justino Bezerra Filho (ob. e p. cit.), com a finalidade de dirimir tal questão. Por isso, visando evitar a formação de tumulto e ante a imprecisão dos prazos para objeção estabelecidos no inciso III do § 1º do art. 52 da LRF, em conjunto com o parágrafo único do art. 55 da LRF, determino, desde já, que o prazo de 30 (trinta) dias para objeções ao plano de recuperação se iniciará a partir da publicação da lista de credores (a do administrador judicial) que será publicada na forma do § 2º do artigo 7º da LRF, se publicada antes dessa lista. Com relação ao prazo para habilitações ou divergências aos créditos relacionados (pela VASP), o prazo é de 15 (quinze) dias a contar da publicação do respectivo edital (LRF, art. 7º, § 1º). Dessa maneira, expeça-se o edital a que se refere o art. 52, § 1º, da LRF, com advertência dos prazos dos art. 7º, § 1º, e art. 55, da LRF, providenciando a VASP o necessário, observando-se o art. 191 da LRP. 5.7) Eventuais habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados deverão ser protocoladas no 1º Ofício de Falências e Recuperações Judiciais, no Fórum João Mendes Júnior, Praça João Mendes Júnior, s/n, 16º andar, sala 1610, Centro, São Paulo/SP, de segunda a sexta-feira, no horário de atendimento ao público, que cuidará de entregar ao administrador judicial.
6) Encaminhe-se cópia desta decisão ao MM. Juiz da 14ª Vara do Trabalho, para conhecimento, inclusive pelo que consta no item 5.4 acima, que fixa obrigação, sob pena de destituição, para os administradores (interventores) nomeados por Sua Excelência. Intime-se o Ministério Público. Int.” Assim, em atendimento ao r. despacho transcrito na íntegra e em conformidade com o art. 52, § 1º da Lei nº 11.101/2005, é que se faz publicar este edital coma relação nominal de credores abaixo, com a discriminação dos valores e a classificação, ficando todos, em conformidade com o art. 7º, § 1º da LEI DE RECUÉRAÇÃO EMPRESARIAL, os credores terão o prazo de 15 (quinze dias), para apresentarem ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados anexo: E para os efeitos legais, será este edital publicado e afixado na forma da Lei – São Paulo, 20 de outubro de 2005., ALEXANDRE ALVES LAZZARINI JUIZ DE DIRETO – HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA – JUIZ TITULAR DA 14ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO. (segue dados do CD)
Procedimentos cautelares específicos
ARRESTO - ART. 813 do CPC
- conceito: é a medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura "execução por quantia certa"; não constitui antecipação da penhora ou da futura execução, mas medida protetiva de resguardo de bens suficientes para
a garantia da futura execução por meio da penhora.
- arresto cautelar ¹ arresto executivo: o primeiro é ação cautelar autônoma; o segundo, mero incidente do processo de execução, que cabe quando o executado não é localizado, mas o oficial de justiça encontra bens que garantam o débito.
- destino dos bens arrestados: ficarão depositados, e, posteriormente, o arresto será convertido em penhora.
- espécies: preparatório ou incidente a uma ação principal de conhecimento, de natureza condenatória, ou de execução por quantia certa.
- "periculum in mora": deve ser superveniente à existência da obrigação, salvo ignorância ou desconhecimento escusável do credor; sendo assim, se no momento em que a dívida surgiu o credor já conhecia o perigo, ou poderia conhecê-lo, não se poderá admitir o arresto; se quando a obrigação foi contraída o perigo já era conhecido, deve-se concluir que o credor assumiu o risco.
- requisitos (art. 814):
- a prova literal da dívida líquida e certa (infeliz está redação, pois por ela, só o credor já munido de ação executiva é que poderia postular a sua concessão; para a concessão da medida basta que haja prova da possibilidade da existência da dívida);
- a prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no artigo 813.
Art. 813 - O arresto tem lugar (estas situações de perigo não são taxativas e sim exemplificativas):
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese,
sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
- procedimento: petição inicial atendendo os requisitos do art. 801 c.c. art. 282, e cumprir as determinações dos arts. 813 e 814 (prova documental ou justificação prévia; quando requerida pela União,Estado ou Município, nos casos previstos em lei, ou quando o credor prestar caução, não será necessário a justificação prévia) ® o juiz examinará se estão presentes os requisitos para a concessão ® concedido o
arresto, o devedor poderá obter a suspensão da execução da medida, desde que pague ou deposite em juízo a importância da dívida, mais custas e honorários advocatícios, ou desde que dê fiador idôneo, ou preste caução bastante para a garantia da dívida ® concedida a medida, e julgada procedente a ação principal, o arresto convolar-se-á, oportunamente, em penhora.
- formas de cessação da medida (extinção da obrigação): pelo pagamento, pela novação ou pela transação.
- conceito: é a medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura "execução por quantia certa"; não constitui antecipação da penhora ou da futura execução, mas medida protetiva de resguardo de bens suficientes para
a garantia da futura execução por meio da penhora.
- arresto cautelar ¹ arresto executivo: o primeiro é ação cautelar autônoma; o segundo, mero incidente do processo de execução, que cabe quando o executado não é localizado, mas o oficial de justiça encontra bens que garantam o débito.
- destino dos bens arrestados: ficarão depositados, e, posteriormente, o arresto será convertido em penhora.
- espécies: preparatório ou incidente a uma ação principal de conhecimento, de natureza condenatória, ou de execução por quantia certa.
- "periculum in mora": deve ser superveniente à existência da obrigação, salvo ignorância ou desconhecimento escusável do credor; sendo assim, se no momento em que a dívida surgiu o credor já conhecia o perigo, ou poderia conhecê-lo, não se poderá admitir o arresto; se quando a obrigação foi contraída o perigo já era conhecido, deve-se concluir que o credor assumiu o risco.
- requisitos (art. 814):
- a prova literal da dívida líquida e certa (infeliz está redação, pois por ela, só o credor já munido de ação executiva é que poderia postular a sua concessão; para a concessão da medida basta que haja prova da possibilidade da existência da dívida);
- a prova documental ou justificação da existência de alguma das situações previstas no artigo 813.
Art. 813 - O arresto tem lugar (estas situações de perigo não são taxativas e sim exemplificativas):
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese,
sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
- procedimento: petição inicial atendendo os requisitos do art. 801 c.c. art. 282, e cumprir as determinações dos arts. 813 e 814 (prova documental ou justificação prévia; quando requerida pela União,Estado ou Município, nos casos previstos em lei, ou quando o credor prestar caução, não será necessário a justificação prévia) ® o juiz examinará se estão presentes os requisitos para a concessão ® concedido o
arresto, o devedor poderá obter a suspensão da execução da medida, desde que pague ou deposite em juízo a importância da dívida, mais custas e honorários advocatícios, ou desde que dê fiador idôneo, ou preste caução bastante para a garantia da dívida ® concedida a medida, e julgada procedente a ação principal, o arresto convolar-se-á, oportunamente, em penhora.
- formas de cessação da medida (extinção da obrigação): pelo pagamento, pela novação ou pela transação.
Processo Cautelar - Resumo da Teoria Geral
(Por ROBERTO CESCHIN, BACHAREL EM "DIREITO" PELA "FUNDAÇÃO
DE ENSINO OCTÁVIO BASTOS" E "ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS" PELA "FAE",
AMBAS SITUADAS NA CIDADE DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA-SP. EXERCE AS FUNÇÕES
DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA NA DELEGACIA DO MUNICÍPIO DE ÁGUAS DA PRATA-SP)
PROCESSO CAUTELAR
INTRODUÇÃO: aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com 3 finalidades distintas:
buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do "processo de conhecimento"; a satisfação do seu direito, por meio do "processo de execução"; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do "processo cautelar" (a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito); o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o "processo cautelar" é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
CONCEITO: é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal.
FINALIDADE: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).
MOMENTO DE SER REQUERIDA A MEDIDA CAUTELAR: de modo "preparatório", antes do
processo principal, ou de modo "incidente", durante o curso do processo principal; sendo "preparatório", a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.
PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A CONCESSÃO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES:
- "fumus boni juris" (fumaça de bom direito) – uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em
juízo; aparência de um direito.
- "periculum in mora" (perigo na demora processual) – risco de ineficácia do provimento final.
* preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar.
* além dos procedimentos cautelares específicos ("ações cautelares nominadas"), que o CPC regula nos artigos 813 e ss., poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação ("ações cautelares inominadas" - art. 798); a redação da lei não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo ("numerus apertus") das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.
CARACTERÍSTICAS:
- autonomia (art. 810) – o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a "ação acautelatória"; o "processo cautelar" pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as
finalidades do "processo cautelar" e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na "ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da "ação cautelar", que dele é dependente; já a extinção da "ação cautelar" não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.
- instrumentalidade (art. 796) – o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em
apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.
- urgência – a "tutela cautelar" é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a
"tutela antecipatória"; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a
pretensão.
- sumariedade da cognição, no plano vertical – não se pode exigir, ante a urgência característica do "processo cautelar", a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossilhança e probabilidade, imcompatível
com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.
- provisoriedade – o provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no "processo de conhecimento", ou a satisfação definitiva do credor, no "processo de execução"; ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento é sempre provisório.
- revogabilidade (art. 805 e 807) – as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas; elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão.
- inexistência de coisa julgada material – o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,determinando as providências necessárias para afastá-lo; apesar de a sentença cautelar não se revestir da
autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento - "non bis in idem" (art. 808, § único).
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: admite-se a assistência (arts. 50 a 55) e a nomeação a autoria (arts. 62 e 63); não são admitidos a oposição e a denunciação da lide (ou chamamento ao processo).
EXEMPLOS DE AÇÃO CAUTELAR: vistoria antecipada em prédio que está para cair; inquirição antecipada de testemunha com viagem marcada para o exterior; busca e apreensão de pessoa ou de coisa, separação de corpos, sustação de protesto etc.
DIFERENÇA ENTRE A "TUTELA CAUTELAR" E A "TUTELA ANTECIPATÓRIA": a diferença
está na forma pela qual a "tutela antecipada" e a "tutela cautelar" afastam o "periculum in mora", na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda,determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento; a "tutela
cautelar" limita-se a assegurar o resultado prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentença; a "tutela antecipada" é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi pedido no "processo de conhecimento" – ex.: "ação de cobrança" - a
concessão de "tutela antecipada" anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória); já a "tutela cautelar" não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.
LIMINAR: os requisitos para a concessão da liminar são os mesmos das "ações cautelares", ou seja, "fumus boni juris" e "periculum in mora", mas o perigo exigido na liminar é diverso do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja tal que não se possa aguardar o desfecho da ação principal; para a liminar a urgência há de ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar; a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a liminar antecipará essa providência, e terá natureza de "tutela cautelar"; se a sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e
terá, pois, natureza de "tutela antecipada"; nas "ações cautelares", a liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentença cautelar; é claro que, como a liminar nas "ações cautelares" tem também natureza cautelar, os requisitos para a sua concessão acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da própria "ação
cautelar", embora haja uma certa gradação na urgência; com efeito, é requisito da procedência da cautelar que haja perigo de dano irreparável, ou seja, que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de perigo, mas de um perigo mais imediato, que não tolere a demora não só do processo principal mas
também do próprio "processo cautelar".
RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE: a responsabilidade civil do requerente da
execução da medida cautelar é objetiva; portanto, o autor responde pelos danos causados ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.
PROCEDIMENTO CAUTELAR:
- introdução: as "ações cautelares" não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo; a "ação cautelar" pressupõe sempre a existência de outra ação, de conhecimento ou de
execução, que já tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.
- modos de instauração: antes do processo principal (cautelares preparatórias) e no curso do processo principal (cautelares incidentais); no caso das "cautelares preparatórias" cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
- juízo competente: na "ação cautelar incidental" será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a "ação cautelar preparatória", deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.
- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)
Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
- citação e contestação: nas "ações cautelares", o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias,indicando as provas que pretende produzir (art. 802, "caput"); este prazo correrá da juntada ao autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).
- o mérito nas "ações cautelares": o "processo cautelar", como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na "extinção do processo sem julgamento do mérito" (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas "ações cautelares", uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia
sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".
FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:
- normal:
- exaustão do objetivo por ele visado;
- anômala:
- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo
de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatório);
- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);
- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);
- por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII).
RECURSO: apelação, se houver sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.
DE ENSINO OCTÁVIO BASTOS" E "ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS" PELA "FAE",
AMBAS SITUADAS NA CIDADE DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA-SP. EXERCE AS FUNÇÕES
DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA NA DELEGACIA DO MUNICÍPIO DE ÁGUAS DA PRATA-SP)
PROCESSO CAUTELAR
INTRODUÇÃO: aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com 3 finalidades distintas:
buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do "processo de conhecimento"; a satisfação do seu direito, por meio do "processo de execução"; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do "processo cautelar" (a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito); o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o "processo cautelar" é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
CONCEITO: é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal.
FINALIDADE: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).
MOMENTO DE SER REQUERIDA A MEDIDA CAUTELAR: de modo "preparatório", antes do
processo principal, ou de modo "incidente", durante o curso do processo principal; sendo "preparatório", a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.
PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A CONCESSÃO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES:
- "fumus boni juris" (fumaça de bom direito) – uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em
juízo; aparência de um direito.
- "periculum in mora" (perigo na demora processual) – risco de ineficácia do provimento final.
* preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar.
* além dos procedimentos cautelares específicos ("ações cautelares nominadas"), que o CPC regula nos artigos 813 e ss., poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação ("ações cautelares inominadas" - art. 798); a redação da lei não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo ("numerus apertus") das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.
CARACTERÍSTICAS:
- autonomia (art. 810) – o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a "ação acautelatória"; o "processo cautelar" pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as
finalidades do "processo cautelar" e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na "ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da "ação cautelar", que dele é dependente; já a extinção da "ação cautelar" não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.
- instrumentalidade (art. 796) – o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em
apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.
- urgência – a "tutela cautelar" é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a
"tutela antecipatória"; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a
pretensão.
- sumariedade da cognição, no plano vertical – não se pode exigir, ante a urgência característica do "processo cautelar", a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossilhança e probabilidade, imcompatível
com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.
- provisoriedade – o provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no "processo de conhecimento", ou a satisfação definitiva do credor, no "processo de execução"; ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento é sempre provisório.
- revogabilidade (art. 805 e 807) – as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas; elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão.
- inexistência de coisa julgada material – o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,determinando as providências necessárias para afastá-lo; apesar de a sentença cautelar não se revestir da
autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento - "non bis in idem" (art. 808, § único).
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: admite-se a assistência (arts. 50 a 55) e a nomeação a autoria (arts. 62 e 63); não são admitidos a oposição e a denunciação da lide (ou chamamento ao processo).
EXEMPLOS DE AÇÃO CAUTELAR: vistoria antecipada em prédio que está para cair; inquirição antecipada de testemunha com viagem marcada para o exterior; busca e apreensão de pessoa ou de coisa, separação de corpos, sustação de protesto etc.
DIFERENÇA ENTRE A "TUTELA CAUTELAR" E A "TUTELA ANTECIPATÓRIA": a diferença
está na forma pela qual a "tutela antecipada" e a "tutela cautelar" afastam o "periculum in mora", na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda,determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento; a "tutela
cautelar" limita-se a assegurar o resultado prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentença; a "tutela antecipada" é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi pedido no "processo de conhecimento" – ex.: "ação de cobrança" - a
concessão de "tutela antecipada" anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória); já a "tutela cautelar" não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.
LIMINAR: os requisitos para a concessão da liminar são os mesmos das "ações cautelares", ou seja, "fumus boni juris" e "periculum in mora", mas o perigo exigido na liminar é diverso do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja tal que não se possa aguardar o desfecho da ação principal; para a liminar a urgência há de ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar; a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a liminar antecipará essa providência, e terá natureza de "tutela cautelar"; se a sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e
terá, pois, natureza de "tutela antecipada"; nas "ações cautelares", a liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentença cautelar; é claro que, como a liminar nas "ações cautelares" tem também natureza cautelar, os requisitos para a sua concessão acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da própria "ação
cautelar", embora haja uma certa gradação na urgência; com efeito, é requisito da procedência da cautelar que haja perigo de dano irreparável, ou seja, que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de perigo, mas de um perigo mais imediato, que não tolere a demora não só do processo principal mas
também do próprio "processo cautelar".
RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE: a responsabilidade civil do requerente da
execução da medida cautelar é objetiva; portanto, o autor responde pelos danos causados ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.
PROCEDIMENTO CAUTELAR:
- introdução: as "ações cautelares" não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo; a "ação cautelar" pressupõe sempre a existência de outra ação, de conhecimento ou de
execução, que já tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.
- modos de instauração: antes do processo principal (cautelares preparatórias) e no curso do processo principal (cautelares incidentais); no caso das "cautelares preparatórias" cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
- juízo competente: na "ação cautelar incidental" será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a "ação cautelar preparatória", deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.
- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)
Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
- citação e contestação: nas "ações cautelares", o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias,indicando as provas que pretende produzir (art. 802, "caput"); este prazo correrá da juntada ao autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).
- o mérito nas "ações cautelares": o "processo cautelar", como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na "extinção do processo sem julgamento do mérito" (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas "ações cautelares", uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia
sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".
FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:
- normal:
- exaustão do objetivo por ele visado;
- anômala:
- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo
de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatório);
- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);
- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);
- por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII).
RECURSO: apelação, se houver sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.
domingo, 30 de maio de 2010
Conhece-te a ti mesmo
Te advirto, quem quer que sejas, Tu que desejas sondar os mistérios da natureza: Como esperas encontrar outras excelências se ignoras as excelências de tua própria casa? Em ti está oculto o tesouro dos tesouros. Homem, conhece-te a Ti mesmo e conhecerás o Universo e os Deuses. (Templo de Delfos)
Por Uma Ecologia Cósmica
Ronaldo Rogério de Freitas Mourão
Astrônomo e escritor
Estamos habituados a discutir as mudanças que ocorrem nos sistemas naturais diariamente, ao acompanharmos as variações climáticas que se seguem às estações do ano, esquecendo as que ocorrem gradualmente em períodos mais longos, como as eras glaciais, as alterações que surgiram em conseqüência da lenta variação do movimento do eixo de rotação da Terra (em cerca de 26.000 anos) e da excentricidade da órbita da Terra, felizmente muito pequena, que ocorre a cada 40.000 anos.
A atividade ecológica é uma ação conjunta de diversos setores da ciência, desde o biólogo até o astrônomo passando pelos geofísicos e os meteorologistas. Não se faz ecologia com um pensamento imediatista procurando solucionar os problemas de degradação do meio ambiente no tempo presente. A ecologia volta-se, antes de tudo, para o futuro. E o futuro significa uma visão ampla de todos os problemas que envolvem a vida do Homem no universo, onde seguramente não somos os únicos. Na verdade, a ecologia é uma atividade pluridisciplinar de amplitude universal; daí a importância do conceito de ecologia cósmica que procuramos apresentar ao discutir diversos problemas que ameaçam o meio ambiente numa escala espacial.
Parafraseando Claude Lévi-Strauss, que definiu o antropólogo como o astrônomo das ciências humanas, o ecologista francês Jean-Paul Deleage, em sua Histoire de l’ecologie (1991), sugeriu que o ecologista é o astrônomo das ciências da vida e de suas relações com o meio-ambiente.
A idéia da ecologia esteve latente, durante o século XIX, na economia da natureza do naturalista sueco Carl von Linné (1707-1778); na biogeografia do naturalista alemão Alexandre Humboldt (1769-1859); no evolucionismo do explorador e biólogo inglês Charles Darwin (1809-1882), assim como na agro-química do químico e agrônomo francês Jean-Baptiste Boussingault (1842-1929).
Todos estes conceitos surgiram antes do termo ecologia ter sido criado, pelo biólogo alemão Ernst Haeckel (1834-1919), em 1866, com uma definição bastante avançada para a sua época, segundo o qual entendia-se por ecologia “a ciência das relações dos organismos com o mundo exterior”.
Apesar da antigüidade do nome, os procedimentos básicos da moderna ecologia são bem posteriores e, na realidade, devem muito a vários outros domínios científicos, tais como a botânica, a fisiologia, a agronomia, a meteorologia, assim como a termodinâmica e, mais recentemente, a tecnologia espacial e a informática.
Na verdade, uma ciência define-se de início pelo seu objeto e pelo método de estudo. O objeto da ecologia é constituído pelos ecossistemas, ou seja, pelo subconjunto do mundo natural que apresenta uma certa unidade funcional: um lago, uma praia, uma floresta, um estuário, e finalmente a Terra com sua biosfera. E por que não o universo? Não será a conceituação haeckeliena de ecologia - ciência das relações dos organismos com o mundo exterior - uma antecipação da idéia da ecologia cósmica?
Com relação ao método, nada melhor para evocá-lo do que a designação de macroscópio. Na verdade, este instrumento imaginário é uma criação dos ecologistas norte-americanos; tem sua origem etimológica em uma idéia de oposição ao microscópio, levando em consideração a escala observacional de natureza que constitui um privilégio dos ecologistas, ou seja a visão macroscópica da natureza que só se tornou uma realidade com o advento dos satélites artificiais, que permitiram uma visão global do Planeta até então impossível.
No início, recorreu-se aos satélites para fins militares. Três anos e meio após o primeiro Sputnik, mais exatamente em 21 de maio de 1961, os norte-americanos lançaram o primeiro satélite espião, Midas 2, que permitiu simultaneamente solucionar o problema da violação do espaço aéreo e da fragilidade dos aviões espiões utilizados anteriormente, como o célebre U2, abatido em cima da Rússia dezenove dias antes do lançamento do Midas 2.
O desenvolvimento dos processos de teledetecção espacial, estimulados por fins militares, deu ao homem um meio de estudar o seu meio-ambiente do modo mais global possível.
Além das questões relativas à diversidade das espécies presentes no ecossistema, aos ciclos de sua existência, à estabilidade de seus números, a ecologia ocupa-se desde o estudo do indivíduo no meio (auto-ecologia) até a biosfera (biogeoquímica). Foi esta globalidade de visão que me conduziu à idéia da ecologia cósmica, estimulado, sem dúvida, pelo processo de luta dos ecologistas, de combate permanente com hipóteses às vezes contrárias ao dogmatismo científico. Desse modo, a ecologia passou de uma etapa generalista, durante o século XIX, a uma etapa de diversificação no início do século atual, para, finalmente, depois dos anos 50, atingir uma concepção sistemática e unitária cujo objeto de estudo passou do ecossistema para a biosfera, que sofre influência do meio-interplanetário vizinho e até do meio intergaláctico, para não dizer intercósmico, quando nos ocupamos das modificações da atmosfera por efeitos de origem externa à biosfera, como a atividade solar e, muito além, da própria poluição das nuvens cósmicas que poderão nos atingir, produzindo um longo e intenso inverno na biosfera terrestre.
Astrônomo e escritor
Estamos habituados a discutir as mudanças que ocorrem nos sistemas naturais diariamente, ao acompanharmos as variações climáticas que se seguem às estações do ano, esquecendo as que ocorrem gradualmente em períodos mais longos, como as eras glaciais, as alterações que surgiram em conseqüência da lenta variação do movimento do eixo de rotação da Terra (em cerca de 26.000 anos) e da excentricidade da órbita da Terra, felizmente muito pequena, que ocorre a cada 40.000 anos.
A atividade ecológica é uma ação conjunta de diversos setores da ciência, desde o biólogo até o astrônomo passando pelos geofísicos e os meteorologistas. Não se faz ecologia com um pensamento imediatista procurando solucionar os problemas de degradação do meio ambiente no tempo presente. A ecologia volta-se, antes de tudo, para o futuro. E o futuro significa uma visão ampla de todos os problemas que envolvem a vida do Homem no universo, onde seguramente não somos os únicos. Na verdade, a ecologia é uma atividade pluridisciplinar de amplitude universal; daí a importância do conceito de ecologia cósmica que procuramos apresentar ao discutir diversos problemas que ameaçam o meio ambiente numa escala espacial.
Parafraseando Claude Lévi-Strauss, que definiu o antropólogo como o astrônomo das ciências humanas, o ecologista francês Jean-Paul Deleage, em sua Histoire de l’ecologie (1991), sugeriu que o ecologista é o astrônomo das ciências da vida e de suas relações com o meio-ambiente.
A idéia da ecologia esteve latente, durante o século XIX, na economia da natureza do naturalista sueco Carl von Linné (1707-1778); na biogeografia do naturalista alemão Alexandre Humboldt (1769-1859); no evolucionismo do explorador e biólogo inglês Charles Darwin (1809-1882), assim como na agro-química do químico e agrônomo francês Jean-Baptiste Boussingault (1842-1929).
Todos estes conceitos surgiram antes do termo ecologia ter sido criado, pelo biólogo alemão Ernst Haeckel (1834-1919), em 1866, com uma definição bastante avançada para a sua época, segundo o qual entendia-se por ecologia “a ciência das relações dos organismos com o mundo exterior”.
Apesar da antigüidade do nome, os procedimentos básicos da moderna ecologia são bem posteriores e, na realidade, devem muito a vários outros domínios científicos, tais como a botânica, a fisiologia, a agronomia, a meteorologia, assim como a termodinâmica e, mais recentemente, a tecnologia espacial e a informática.
Na verdade, uma ciência define-se de início pelo seu objeto e pelo método de estudo. O objeto da ecologia é constituído pelos ecossistemas, ou seja, pelo subconjunto do mundo natural que apresenta uma certa unidade funcional: um lago, uma praia, uma floresta, um estuário, e finalmente a Terra com sua biosfera. E por que não o universo? Não será a conceituação haeckeliena de ecologia - ciência das relações dos organismos com o mundo exterior - uma antecipação da idéia da ecologia cósmica?
Com relação ao método, nada melhor para evocá-lo do que a designação de macroscópio. Na verdade, este instrumento imaginário é uma criação dos ecologistas norte-americanos; tem sua origem etimológica em uma idéia de oposição ao microscópio, levando em consideração a escala observacional de natureza que constitui um privilégio dos ecologistas, ou seja a visão macroscópica da natureza que só se tornou uma realidade com o advento dos satélites artificiais, que permitiram uma visão global do Planeta até então impossível.
No início, recorreu-se aos satélites para fins militares. Três anos e meio após o primeiro Sputnik, mais exatamente em 21 de maio de 1961, os norte-americanos lançaram o primeiro satélite espião, Midas 2, que permitiu simultaneamente solucionar o problema da violação do espaço aéreo e da fragilidade dos aviões espiões utilizados anteriormente, como o célebre U2, abatido em cima da Rússia dezenove dias antes do lançamento do Midas 2.
O desenvolvimento dos processos de teledetecção espacial, estimulados por fins militares, deu ao homem um meio de estudar o seu meio-ambiente do modo mais global possível.
Além das questões relativas à diversidade das espécies presentes no ecossistema, aos ciclos de sua existência, à estabilidade de seus números, a ecologia ocupa-se desde o estudo do indivíduo no meio (auto-ecologia) até a biosfera (biogeoquímica). Foi esta globalidade de visão que me conduziu à idéia da ecologia cósmica, estimulado, sem dúvida, pelo processo de luta dos ecologistas, de combate permanente com hipóteses às vezes contrárias ao dogmatismo científico. Desse modo, a ecologia passou de uma etapa generalista, durante o século XIX, a uma etapa de diversificação no início do século atual, para, finalmente, depois dos anos 50, atingir uma concepção sistemática e unitária cujo objeto de estudo passou do ecossistema para a biosfera, que sofre influência do meio-interplanetário vizinho e até do meio intergaláctico, para não dizer intercósmico, quando nos ocupamos das modificações da atmosfera por efeitos de origem externa à biosfera, como a atividade solar e, muito além, da própria poluição das nuvens cósmicas que poderão nos atingir, produzindo um longo e intenso inverno na biosfera terrestre.
sexta-feira, 28 de maio de 2010
Mais notícias de fxação de honorários ínfimos
A insistência em dar baixos honorários
(28.05.10)
Tapejara, 27 de maio de 2010.
Ao
Espaço Vital
Ref.: A insistência em dar baixos honorários
Vou aumentar o rol daqueles advogados que se queixam publicamente contra a concessão de honorários vís.
No caso especifico, atuo na defesa da embargante em uma ação de execução ajuizada pelo Ministério Público, no valor inicial de R$ 371.000,00, cuja cifra atualizada é superior a R$ 500.000,00 (* - ver, adiante, nota do editor).
Ao sentenciar o processo nº 135/10800002954, na comarca de Tapejara, acolhendo os embargos, o juiz Alexandre Kreutz, atuando em regime de exceção, fixou meus honorários em ínfimos R$ 800,00, "a teor do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil" - como escreveu.
Esta decisão atinge a mim e ofende a nossa profissão. Honorários são nossos alimentos e por isso temos o direito de ser tratados com respeito e dignidade.
Sirvo-me deste independente Espaço Vital com a expectativa de que este meu relato possa contribuir para que, no já anunciado futuro encontro OAB-Ajuris, haja um proveitoso debate conjunto sobre as verbas da sucumbência.
É hora de acabar com a moda jurisdicional de atribuir baixos honorários.
Atenciosamente,
Neuri Coser, advogado (OAB-RS nº 18987).
........................
Nota do editor - Cálculo atualizado feito hoje (28) pelo Espaço Vital aponta - com correção e juros legais - a cifra atualizada de
(28.05.10)
Tapejara, 27 de maio de 2010.
Ao
Espaço Vital
Ref.: A insistência em dar baixos honorários
Vou aumentar o rol daqueles advogados que se queixam publicamente contra a concessão de honorários vís.
No caso especifico, atuo na defesa da embargante em uma ação de execução ajuizada pelo Ministério Público, no valor inicial de R$ 371.000,00, cuja cifra atualizada é superior a R$ 500.000,00 (* - ver, adiante, nota do editor).
Ao sentenciar o processo nº 135/10800002954, na comarca de Tapejara, acolhendo os embargos, o juiz Alexandre Kreutz, atuando em regime de exceção, fixou meus honorários em ínfimos R$ 800,00, "a teor do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil" - como escreveu.
Esta decisão atinge a mim e ofende a nossa profissão. Honorários são nossos alimentos e por isso temos o direito de ser tratados com respeito e dignidade.
Sirvo-me deste independente Espaço Vital com a expectativa de que este meu relato possa contribuir para que, no já anunciado futuro encontro OAB-Ajuris, haja um proveitoso debate conjunto sobre as verbas da sucumbência.
É hora de acabar com a moda jurisdicional de atribuir baixos honorários.
Atenciosamente,
Neuri Coser, advogado (OAB-RS nº 18987).
........................
Nota do editor - Cálculo atualizado feito hoje (28) pelo Espaço Vital aponta - com correção e juros legais - a cifra atualizada de
quinta-feira, 27 de maio de 2010
DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA OU INCERTA:
CONSIDERAÇÕES GERAIS: A execução para a entrega de coisa certa constitui forma de execução específica, para cumprimento de sanção que tenha por objeto dar alguma coisa. Embora se consiga, com a entrega da coisa, o cumprimento da norma preceptiva, a verdade é que ela se funda no preceito sancionador.
O procedimento coativo, que é impetrado do órgão jurisdicional da execução, consiste, como acentua Jaime Guasp (Derecho Procesal civil, 1956, p. 869, citado por José Frederico Marques em seu Manual de Direito Processual Civil, Vol. III, p. 126) numa operação física de entrega, de entrega, daí falar a lei processual em ser alguém “condenado a entregar coisa certa”.
Como os atos coativos tendem a operar a entrega de coisa certa, não há que confundir essa forma de execução com a que condena o devedor à entrega de dinheiro, em que os atos expropriatórios, para a transformação de bens em pecúnia, constituem a nota específica.
É irrelevante, neste tipo de execução, que a condenação tenha por base ius in re do autor, ou obligatio dandi. Pressuposto da execução é a sentença condenatória, a qual poderá ter imposto a entrega em virtude da procedência da pretensão fundada em direito real ou o acolhimento de pretensão alicerçada em vínculo obrigacional.
OBJETO E SUJEITO PASSIVO DA ENTREGA DE COISA CERTA
A execução por coisa certa ou incerta ou em espécie pode ter por objeto a entrega de bem móvel ou de bem imóvel: no primeiro caso, a não-entrega da coisa traz, como conseqüência, a expedição de mandado de busca e apreensão e, na última hipótese, a de mandado de imissão na posse, conforme art. 625.
O CPC não disciplina neste tipo de execução, a entrega de pessoas, dado que o ser humano não é coisa. Também não podem ser objeto do processo executivo em questão: a) crédito, uma vez que não seja suscetível de posse em sentido técnico; b) o dinheiro, que é penhorado e distribuído, e que, como res essencialmente fungível, não presta a ser objeto de execução específica direta.
O sujeito passivo da execução é a pessoa condenada a fazer a entrega da coisa. Como leciona Liebman: “no caso de ter sido a coisa alienada depois de haver tornado litigiosa, isto é, em fraude de execução, o exeqüente, em vez de promover a liquidação do valor da coisa devida, poderá promover a apreensão da coisa em mãos de terceiro adquirente”,
sendo que, nesse caso, “ a fraude não depende da insolvência do executado”. E se o bem reclamado na execução for imóvel, o terceiro que adquiriu depois de movida a ação, ou que recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel, “poderá ser expulso dela na execução do mandado expedido contra o executado”.
DO PROCEDIMENTO
Na execução para a entrega de coisa certa, proposta a ação executiva, o devedor será citado para, dentro de dez dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo, apresentar embargos, conforme art. 621. A Lei 10.444, de 7/5/02 acrescentou ao art. 621, o seguinte parágrafo único: “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo”. Foi alterado ainda o art. 621, pela mesma Lei, passando a ser este o seu teor: “ O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de dez(10) dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo (art. 737,II) apresentar embargos”.
Firmou-se, assim, entendimento de que a execução para a entrega de coisa certa abrangeria apenas o título extrajudicial ou alcançaria obrigação firmada em título extrajudicial. Todavia, se nas redações anteriores poderia enxergar-se incompreensível restrição, dando a entender que aludia, apenas, ao título judicial, o art. 621, em seu novo texto, fala apenas em título extrajudicial, trazendo de volta a mesma indagação, de modo diverso: “como fica a obrigação constante de título judicial?”
Carreira Alvim, após examinar o sentido das propostas feitas pela Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, conclui ter sido adotada orientação no sentido de “ estabelecer que apenas a obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial – aqueles elencados no art. 585 do CPC – observará o disposto no art. 621 a 628; não a obrigação constante de título judicial – aqueles elencados no art. 584 CPC -, que se fará mediante simples intimação do devedor, ao largo da citação e dos embargos”. Observa, ainda ser esta a verdadeira interpretação a ser dada ao dispositivo, tendo em vista a “diversidade de situação jurídico-processual que resulta de uma e outra dessas formas de execução”. Enquanto na execução por título extrajudicial, “busca-se o cumprimento de uma obrigação constante de título a que a lei reconhece força executiva, mas que ainda não passou pelo crivo do Poder Judiciário, podendo uma das partes ter fundada razão para não cumprir o avençado; na execução por título judicial, ao contrário, a obrigação resulta de uma sentença, que é uma síntese da pretensão das partes, já submetidas ao juízo do juiz, e todas as razões que tinham as partes (assim como as que poderiam ter tido), já foram analisadas, sopesadas e julgadas”.
Portanto, em se tratando de título extrajudicial, o devedor, depois de citado, poderá articular seus embargos, na forma do art. 745, CPC, enquanto na hipótese de título judicial, o devedor será intimado para entregar ou restituir a coisa, sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme o caso. Todavia, se estiver presente alguma das hipóteses previstas no art. 741, CPC, não se pode proibir ao devedor o uso dos embargos.
Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o termo de entrega e dar-se-á a execução por finda. Todavia, poderá a execução continuar para pagamento dos frutos ou ressarcimento dos prejuízos (art. 624). O exeqüente promoverá a liquidação do valor desse pagamento complementar. Se houver nele quantia líquida, iniciará a execução por quantia certa da parte líquida e, ulteriormente, também, da que ficar liquidada. Segundo o art. 622, o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.
ENTREGA DE COISA INCERTA
Amílcar de Castro observou muito bem que a execução, devendo “versar sobre o que é certo” , claro que a epígrafe da seção II do Capítulo II, não alude a bem incerto no sentido de “não certo, duvidoso, variável, pouco seguro, vacilante, mal definido”, mas sim, a coisa indeterminada ou ainda não determinada.
Como se vê no art. 629, execução para a entrega de coisa incerta é a que recai “sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade”, mas que o devedor entregará individualizadas.
Enquanto, na entrega de coisa certa, o bem a ser entregue é individualizado e infungível, na entrega de coisa incerta, o que existe são “coisas incertas, genéricas, indicadas somente pelo gênero e quantidade, como por exemplo, um automóvel, aeronave, navio, container, uma tonelada de arroz, soja, feijão, carne, um quadro de Portinari, etc.”
Imprescindível se faz, por isso, que o título executivo se complete, para tornar-se individualizada a prestação do devedor. Essa individualização opera-se por meio da escolha da coisa certa, escolha que pode caber ao devedor ou ao credor, conforme o que constar do título executivo. E, para essa escolha, há uma fase preliminar no processo executivo, conforme se vê nos arts. 629 e 630.
Quando a escolha couber ao credor, este a “indicará na petição inicial” (art. 629, in fine). Todavia, se o contrário ocorrer e a escolha couber ao devedor, este será citado para entregá-la individualizada (art. 629), o que se efetuará no prazo indicado no art. 621.
Feita a escolha, por uma das partes, a outra poderá impugná-la no prazo de 48 hs. Isto posto, incumbindo ao credor a escolha, o devedor logo após ser citado, em vez de entregar a coisa ou depositá-la (art. 622), formulará a impugnação. Cabendo ao devedor a individualização da coisa, o credor poderá impugnar a escolha 48 hs após a respectiva entrega ou depósito.
O decurso do prazo de 48 hs, em qualquer dos casos, sem impugnação, torna esta preclusa e, em conseqüência: a) fica o credor obrigado a aceitar a coisa que o devedor entregou ou depositou; b) fica o devedor obrigado a fazer a entrega da coisa indicada na inicial.
Apresentada que seja a impugnação, o juiz decidirá de plano, sem maiores formalidades, a audiência. Poderá ser ouvida sobre a referida impugnação, a parte que fez a escolha, como, também, se necessário, ouvirá o juiz, perito de sua nomeação (art. 630).
Se a parte a quem incumbia escolher ficar omissa: se a omissão for do credor, cumpre ao juiz ordenar que complete a inicial (art. 616); se a omissão for do devedor, ela traduzir-se-á, como é óbvio, em não-entrega ou depósito da coisa. Nessa caso, o credor pedirá que expeça mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse 9art. 625), pedido que indicará a coisa por ele escolhida.
Após as diligências descritas, aplicam-se as normas concernentes à execução para a entrega de coisa certa, conforme art. 631.
EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
EXECUÇAO DAS OBRIGAÇÕES DA FAZER:
Muito mais eficaz e fácil é a execução das obrigações de dar que a execução das obrigações de fazer, pois estas últimas dependem da vontade do devedor e não pode ele ser coagido, como emprego da forma, a praticar algum ato. Daí é que surgiu a regra de que o inadimplemento das obrigações de fazer enseja quase sempre, à simples indenização.
Há casos, porém, em que a atividade de terceiro pode produzir resultado idêntico, pecuniariamente, à do obrigado; ou então hipóteses acontecem em que o conteúdo da obrigação de fazer está em proporcionar meios para que o titular do direito obtenha um certo resultado. Quanto isto se verifica, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, pelo que, em processo de execução forçada, possível será obter a sua realização in ntura.
O art. 638, CPC, prescreve as obrigações infungíveis e a respectiva execução, quando descumpridas pelo devedor; e incluídas elas estão entre o que o texto legal denomiona “obrigações de fazer”, em que se convencionou que “o devedor a faça pessoalmente”.
Amílcar de Castro, comenta assim o art. 634, CPC: “Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente (CC, art. 878), isso porque se a pessoa do devedor foi escolhida em atenção à sua aptidão especial, realizando-se o contrato em atenção à pessoa, deve a prestação ser feita pelo próprio devedor”.
DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Na ação de obrigação de fazer, o credor pedirá que o juiz se instaute o processo executivo, e o juiz, ao proferir despacho liminar positivo, ordenará a citação do devedor, para cumprir o julgado no prazo que ele, o juiz, determinar, se outro não estiver já determinado (art. 632).
Se o devedor cumprir a obrigação no prazo que lhe foi marcado, ouvirá as partes, dentro de dez dias (art. 635); em primeiro lugar falará o credor e, havendo impugnação deste, também o devedor, para em seguida, o juiz decidir sobre o implemento, ou não, da obrigação.
O devedor poderá opor embargos contra a execução, no prazo de dez dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Se os embargos não forem recebidos, ou se não os apresentou o devedor, compelido se encontra este a satisfazer o título executivo.
Na hipótese de ficar descumprida a obrigação no prazo em que deveria ser satisfeita e atendida, poderá o credor, desde que se trate de obrigação fungível: a) ou requerer que a prestação seja executada por terceira pessoa, à custa do devedor; b) ou haver do devedor perdas e danos, ficando, assim, convertida a prestação do fato em indenização.
O próprio credor poderá encarregar-se de prestar o fato à custa do devedor, conforme hipótese prevista no art. 637; e naquela prevista no art. 636, à custa do terceiro que se encarregará de prestar o fato.
DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
A obrigação fungível, quando não cumprida pelo devedor, em processo de execução, pode dar lugar à conversão do fato em perdas e danos. E, nas obrigações infungíveis, é o que sempre deve ocorrer, se o credor quiser executar o julgado e do devedor a isso se recusar ou incorrer em mora, (art. 638, § Único). Em ambos os casos, abre-se, no processo executivo, um parêntese de cognição, para que se proceda à liquidação (art. 633, § Únicpo e art. 638, § Único).
A liquidação por ser por arbitramento pó por artigos, sendo que em qualquer dos casos, ela terá lugar nos próprios autos do processo principal, em seguida aos atos dês diligências preliminares já realizadas.
No caso, a liquidação se insere no processo executivo, em vez de complementar o de conhecimento, por destinar-se a substituir a prestação do fato, que é execução específica, pelo procedimento expropriatório ou execução genérica para a cobrança de quantia certa (art. 633, § Único).
PRÁTICA DO FATO POR TERCEIRO
Se a prestação for impessoal, ou fungível, e o obrigado não a cumprir, pode o juiz, a pedido do credor,decidir que terceiro a realize à custa do devedor (art. 634, caput).
Requerida a prestação do fato por terceiro, e admitindo-a o juiz, nomeado será por este, um perito para avaliar o custo da referida prestação. O laudo deverá ser apresentado no prazo em que o juiz determinar. Feita a estimativa pelo perito, o juiz arbitrará a caução que deve ser feita pelo terceiro que se encarregue da obra ou serviço – arbitramento que atenderá, precipuamente, ao valor da prestação do fato e a outras circunstâncias relevantes. A seguir, mandará o juiz que se expeça edital de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta dias. Aberta a concorrência, as propostas devem vir acompanhadas de prova de depósito da quantia da caução arbitrada. Aberta as propostas, o juiz escolherá a mais vantajosa (art. 634, § 3º).
Dentro de cinco dias, o credor poderá exercer o direito de preferência para a execução da obra, nos termos previstos no art. 637. Se esse direito não for exercido no prazo mencionado, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco dias, por termos nos autos, a prestar o fato,sob pena de perder a quantia caucionada. E, ao assinar o referido termo, o concorrente vencedor fará nova caução de 25% sobre o valor do contrato (art. 634, §§ 4º e 5º).
Pode acontecer ainda de o concorrente desistir de prestar o fato: neste caso, perderá a quantia da primeira caução (art. 634 § 4º). E perderá as duas cauções se descumprir a obrigação assumida por termo nos autos. Em quaisquer desses casos, a caução sempre reverterá em benefício do credor (art. 634, § 6º).
O § 7º do art. 634, preceitua que “o credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita”. Poderá ele, no entanto, exigir, desde logo, do executado o total do custo, mediante execução por quantia certa, como dispunha o art. 1.001 do anterior CPC? Infelizmente, a omissão do CPC em vigor não deve ser coberta dessa maneira, uma vez que não há aí, um título executivo. O que cabe ao credor, na hipótese de não-pagamento pelo devedor, será pedir o pagamento do que houver desembolsado ao juiz da execução (art. 836).
EXECUÇÃO DA OBLIGATIO PELO CREDOR
O credor pode chamar para si a execução do fato à custa do devedor. No entanto, essa atitude ou posição somente poderá ser tomada pelo credor em meio à concorrência ou ao final do trabalho de terceiro ou contratante. Direito não se lhe dá de requerer que caiba a ele, credor, executar ou mandar executar as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, sem concorrência.
Não sendo infungível a obrigação, terceiro poderá prestar o fato;mas, para tanto, será aberta a concorrência, para a escolha da proposta mais vantajosa (art. 634). Feita essa escolha, então sim, o credor terá direito a disputar a preferência com o vencedor, desde que exerça esse direito no prazo de cinco dias, contados da escolha da proposta, e desde que, também, haja igualdade de condições entre o que ele, credor, propuser e a proposta que saiu aprovada e vitoriosa (art. 636 e art. 637).
Direito, igualmente, terá o credor de chamar a si a execução da obra, se o terceiro que contratou a prestação do fato, não realizar no prazo marcado, ou cumpri-la de modo incompleto e defeituoso (art. 636, caput).
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
O devedor, ao ser citado, fica ciente de que lhe é ordenado para cumprir a obrigação em determinado prazo, conforme art. 632. Atendida a ordem judicial e realizado o fato no prazo designado, ouvirá o juiz o credor, em cinco dias. Se este impugnar, o juiz ouvirá ainda, em cinco dias, o devedor e decidirá, a seguir, sobre a impugnação. Poderá o juiz, obviamente, antes de decidir, inspecionar a obra realizada, após o que (ou se desnecessária qualquer prova em seguida à resposta do devedor), o juiz decidirá, conforme art. 635. Se der a obrigação por cumprida, o juiz assim o declarará (art. 635).
Se a obra foi praticada de forma incompleta ou com defeito, pode o juiz aplicar o disposto no art. 636 ou, então, pedir o credor perdas e danos (art. 633).
Praticada a obra por terceiro e este se deu por cumprido, o juiz ouvirá as partes, em dez dias, e, se não houver impugnação, dará a aobrigação por satisfeita e declarará extinto o processo executivo (art. 634 e 794).
Se, porém, impugnada a prestação do fato por terceiro e acolhida lhe seja a impugnação, direito terá o credor de requerer ao juiz, em dez dias, que o autorize a concluir a obra, ou a repará-la, por conta de terceiro contratante (art. 636). Nesse caso, ouvido este no prazo de cinco dias, “ o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo” (art. 636, § Único).
Se o credor nada pedir no prazo de dez dias a que se refere o art. 636, o juiz dará por cumprida a obrigação quanto ao devedor ou executado, se a impugnação tiver por objeto a prestação incompleta ou defeituosa do fato. E, então, só restará ao credor o recebimento das cauções prestadas. Poderá, no entanto, instaurar, contra o contratante, processo de perdas e danos, pelo prejuízo financeiro sofrido com os adiantamentos feitos na forma autorizada pelo art. 634, § 7º .
Se o contratante nada fez no prazo em que devia prestar o fato, e o credor nada também requereu ao juiz, é claro que este não pode dar a obrigação de fazer por satisfeita, hipótese em que o credor receberá a importância das cauções e cobrará o restante, ou do devedor ou do contratante: quanto ao primeiro, o valor das perdas e danos será apurado na forma do preconizada no art. 633, § Único; e quanto ao segundo caso, a indenização será pedida em processo condenatório, pelo que só depois de satisfeita a condenação, é que se dará por cumprida a obligatio faciendi.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
- Quando o credor optar pela realização da obra por intermédio de terceiro, aprovada a proposta vencedora na concorrência e prestadas as cauções devidas, vínculos se criam entre credor e o contratante. Mas o devedor nem por isto fica estranho, no processo executivo, a essas relações intersubjetivas entre contratante e credor, porque é à sua custa que os trabalhos do terceiro vão sendo realizados. Advindo daí o dever do juiz de ouvi-lo, quando da prestação do fato pelo terceiro (art. 635).
- As quantias adiantadas ao contratante, pelo credor, não podem ser cobradas pelo devedor, por meio de imediata execução para o pagamento da quantia certa. Uma vez que o credor nada tenha recebido, a esse título, do devedor, (à custa de quem o terceiro prestará o fato), o direito que tem aquele é o de pedir, no processo executivo, que o juiz condene o executado a pagar o que o exeqüente gastou e despendeu, conforme art. 636, § Único, que se aplicará por analogia. Depois dessa condenação é que o credor terá ação executiva contra o devedor, para o pagamento da quantia certa.
- A fim de não tumultuar o processo de execução de obrigação de fazer, deve o credor processar em apartado a execução para o pagamento da quantia certa.
- No caso de ser condenado o contratante a pagar ao credor (art. 636, § Únco) , será tirada carta de sentença para instaurar-se, em apenso, o processo de cobrança de quantia certa, processo esse a que o devedor da obrigação de fazer será estranho.
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA OU INCERTA:
CONSIDERAÇÕES GERAIS: A execução para a entrega de coisa certa constitui forma de execução específica, para cumprimento de sanção que tenha por objeto dar alguma coisa. Embora se consiga, com a entrega da coisa, o cumprimento da norma preceptiva, a verdade é que ela se funda no preceito sancionador.
O procedimento coativo, que é impetrado do órgão jurisdicional da execução, consiste, como acentua Jaime Guasp (Derecho Procesal civil, 1956, p. 869, citado por José Frederico Marques em seu Manual de Direito Processual Civil, Vol. III, p. 126) numa operação física de entrega, de entrega, daí falar a lei processual em ser alguém “condenado a entregar coisa certa”.
Como os atos coativos tendem a operar a entrega de coisa certa, não há que confundir essa forma de execução com a que condena o devedor à entrega de dinheiro, em que os atos expropriatórios, para a transformação de bens em pecúnia, constituem a nota específica.
É irrelevante, neste tipo de execução, que a condenação tenha por base ius in re do autor, ou obligatio dandi. Pressuposto da execução é a sentença condenatória, a qual poderá ter imposto a entrega em virtude da procedência da pretensão fundada em direito real ou o acolhimento de pretensão alicerçada em vínculo obrigacional.
OBJETO E SUJEITO PASSIVO DA ENTREGA DE COISA CERTA
A execução por coisa certa ou incerta ou em espécie pode ter por objeto a entrega de bem móvel ou de bem imóvel: no primeiro caso, a não-entrega da coisa traz, como conseqüência, a expedição de mandado de busca e apreensão e, na última hipótese, a de mandado de imissão na posse, conforme art. 625.
O CPC não disciplina neste tipo de execução, a entrega de pessoas, dado que o ser humano não é coisa. Também não podem ser objeto do processo executivo em questão: a) crédito, uma vez que não seja suscetível de posse em sentido técnico; b) o dinheiro, que é penhorado e distribuído, e que, como res essencialmente fungível, não presta a ser objeto de execução específica direta.
O sujeito passivo da execução é a pessoa condenada a fazer a entrega da coisa. Como leciona Liebman: “no caso de ter sido a coisa alienada depois de haver tornado litigiosa, isto é, em fraude de execução, o exeqüente, em vez de promover a liquidação do valor da coisa devida, poderá promover a apreensão da coisa em mãos de terceiro adquirente”,
sendo que, nesse caso, “ a fraude não depende da insolvência do executado”. E se o bem reclamado na execução for imóvel, o terceiro que adquiriu depois de movida a ação, ou que recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel, “poderá ser expulso dela na execução do mandado expedido contra o executado”.
DO PROCEDIMENTO
Na execução para a entrega de coisa certa, proposta a ação executiva, o devedor será citado para, dentro de dez dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo, apresentar embargos, conforme art. 621. A Lei 10.444, de 7/5/02 acrescentou ao art. 621, o seguinte parágrafo único: “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo”. Foi alterado ainda o art. 621, pela mesma Lei, passando a ser este o seu teor: “ O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de dez(10) dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo (art. 737,II) apresentar embargos”.
Firmou-se, assim, entendimento de que a execução para a entrega de coisa certa abrangeria apenas o título extrajudicial ou alcançaria obrigação firmada em título extrajudicial. Todavia, se nas redações anteriores poderia enxergar-se incompreensível restrição, dando a entender que aludia, apenas, ao título judicial, o art. 621, em seu novo texto, fala apenas em título extrajudicial, trazendo de volta a mesma indagação, de modo diverso: “como fica a obrigação constante de título judicial?”
Carreira Alvim, após examinar o sentido das propostas feitas pela Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, conclui ter sido adotada orientação no sentido de “ estabelecer que apenas a obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial – aqueles elencados no art. 585 do CPC – observará o disposto no art. 621 a 628; não a obrigação constante de título judicial – aqueles elencados no art. 584 CPC -, que se fará mediante simples intimação do devedor, ao largo da citação e dos embargos”. Observa, ainda ser esta a verdadeira interpretação a ser dada ao dispositivo, tendo em vista a “diversidade de situação jurídico-processual que resulta de uma e outra dessas formas de execução”. Enquanto na execução por título extrajudicial, “busca-se o cumprimento de uma obrigação constante de título a que a lei reconhece força executiva, mas que ainda não passou pelo crivo do Poder Judiciário, podendo uma das partes ter fundada razão para não cumprir o avençado; na execução por título judicial, ao contrário, a obrigação resulta de uma sentença, que é uma síntese da pretensão das partes, já submetidas ao juízo do juiz, e todas as razões que tinham as partes (assim como as que poderiam ter tido), já foram analisadas, sopesadas e julgadas”.
Portanto, em se tratando de título extrajudicial, o devedor, depois de citado, poderá articular seus embargos, na forma do art. 745, CPC, enquanto na hipótese de título judicial, o devedor será intimado para entregar ou restituir a coisa, sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme o caso. Todavia, se estiver presente alguma das hipóteses previstas no art. 741, CPC, não se pode proibir ao devedor o uso dos embargos.
Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o termo de entrega e dar-se-á a execução por finda. Todavia, poderá a execução continuar para pagamento dos frutos ou ressarcimento dos prejuízos (art. 624). O exeqüente promoverá a liquidação do valor desse pagamento complementar. Se houver nele quantia líquida, iniciará a execução por quantia certa da parte líquida e, ulteriormente, também, da que ficar liquidada. Segundo o art. 622, o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.
ENTREGA DE COISA INCERTA
Amílcar de Castro observou muito bem que a execução, devendo “versar sobre o que é certo” , claro que a epígrafe da seção II do Capítulo II, não alude a bem incerto no sentido de “não certo, duvidoso, variável, pouco seguro, vacilante, mal definido”, mas sim, a coisa indeterminada ou ainda não determinada.
Como se vê no art. 629, execução para a entrega de coisa incerta é a que recai “sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade”, mas que o devedor entregará individualizadas.
Enquanto, na entrega de coisa certa, o bem a ser entregue é individualizado e infungível, na entrega de coisa incerta, o que existe são “coisas incertas, genéricas, indicadas somente pelo gênero e quantidade, como por exemplo, um automóvel, aeronave, navio, container, uma tonelada de arroz, soja, feijão, carne, um quadro de Portinari, etc.”
Imprescindível se faz, por isso, que o título executivo se complete, para tornar-se individualizada a prestação do devedor. Essa individualização opera-se por meio da escolha da coisa certa, escolha que pode caber ao devedor ou ao credor, conforme o que constar do título executivo. E, para essa escolha, há uma fase preliminar no processo executivo, conforme se vê nos arts. 629 e 630.
Quando a escolha couber ao credor, este a “indicará na petição inicial” (art. 629, in fine). Todavia, se o contrário ocorrer e a escolha couber ao devedor, este será citado para entregá-la individualizada (art. 629), o que se efetuará no prazo indicado no art. 621.
Feita a escolha, por uma das partes, a outra poderá impugná-la no prazo de 48 hs. Isto posto, incumbindo ao credor a escolha, o devedor logo após ser citado, em vez de entregar a coisa ou depositá-la (art. 622), formulará a impugnação. Cabendo ao devedor a individualização da coisa, o credor poderá impugnar a escolha 48 hs após a respectiva entrega ou depósito.
O decurso do prazo de 48 hs, em qualquer dos casos, sem impugnação, torna esta preclusa e, em conseqüência: a) fica o credor obrigado a aceitar a coisa que o devedor entregou ou depositou; b) fica o devedor obrigado a fazer a entrega da coisa indicada na inicial.
Apresentada que seja a impugnação, o juiz decidirá de plano, sem maiores formalidades, a audiência. Poderá ser ouvida sobre a referida impugnação, a parte que fez a escolha, como, também, se necessário, ouvirá o juiz, perito de sua nomeação (art. 630).
Se a parte a quem incumbia escolher ficar omissa: se a omissão for do credor, cumpre ao juiz ordenar que complete a inicial (art. 616); se a omissão for do devedor, ela traduzir-se-á, como é óbvio, em não-entrega ou depósito da coisa. Nessa caso, o credor pedirá que expeça mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse 9art. 625), pedido que indicará a coisa por ele escolhida.
Após as diligências descritas, aplicam-se as normas concernentes à execução para a entrega de coisa certa, conforme art. 631.
EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
EXECUÇAO DAS OBRIGAÇÕES DA FAZER:
Muito mais eficaz e fácil é a execução das obrigações de dar que a execução das obrigações de fazer, pois estas últimas dependem da vontade do devedor e não pode ele ser coagido, como emprego da forma, a praticar algum ato. Daí é que surgiu a regra de que o inadimplemento das obrigações de fazer enseja quase sempre, à simples indenização.
Há casos, porém, em que a atividade de terceiro pode produzir resultado idêntico, pecuniariamente, à do obrigado; ou então hipóteses acontecem em que o conteúdo da obrigação de fazer está em proporcionar meios para que o titular do direito obtenha um certo resultado. Quanto isto se verifica, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, pelo que, em processo de execução forçada, possível será obter a sua realização in ntura.
O art. 638, CPC, prescreve as obrigações infungíveis e a respectiva execução, quando descumpridas pelo devedor; e incluídas elas estão entre o que o texto legal denomiona “obrigações de fazer”, em que se convencionou que “o devedor a faça pessoalmente”.
Amílcar de Castro, comenta assim o art. 634, CPC: “Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente (CC, art. 878), isso porque se a pessoa do devedor foi escolhida em atenção à sua aptidão especial, realizando-se o contrato em atenção à pessoa, deve a prestação ser feita pelo próprio devedor”.
DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Na ação de obrigação de fazer, o credor pedirá que o juiz se instaute o processo executivo, e o juiz, ao proferir despacho liminar positivo, ordenará a citação do devedor, para cumprir o julgado no prazo que ele, o juiz, determinar, se outro não estiver já determinado (art. 632).
Se o devedor cumprir a obrigação no prazo que lhe foi marcado, ouvirá as partes, dentro de dez dias (art. 635); em primeiro lugar falará o credor e, havendo impugnação deste, também o devedor, para em seguida, o juiz decidir sobre o implemento, ou não, da obrigação.
O devedor poderá opor embargos contra a execução, no prazo de dez dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Se os embargos não forem recebidos, ou se não os apresentou o devedor, compelido se encontra este a satisfazer o título executivo.
Na hipótese de ficar descumprida a obrigação no prazo em que deveria ser satisfeita e atendida, poderá o credor, desde que se trate de obrigação fungível: a) ou requerer que a prestação seja executada por terceira pessoa, à custa do devedor; b) ou haver do devedor perdas e danos, ficando, assim, convertida a prestação do fato em indenização.
O próprio credor poderá encarregar-se de prestar o fato à custa do devedor, conforme hipótese prevista no art. 637; e naquela prevista no art. 636, à custa do terceiro que se encarregará de prestar o fato.
DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
A obrigação fungível, quando não cumprida pelo devedor, em processo de execução, pode dar lugar à conversão do fato em perdas e danos. E, nas obrigações infungíveis, é o que sempre deve ocorrer, se o credor quiser executar o julgado e do devedor a isso se recusar ou incorrer em mora, (art. 638, § Único). Em ambos os casos, abre-se, no processo executivo, um parêntese de cognição, para que se proceda à liquidação (art. 633, § Únicpo e art. 638, § Único).
A liquidação por ser por arbitramento pó por artigos, sendo que em qualquer dos casos, ela terá lugar nos próprios autos do processo principal, em seguida aos atos dês diligências preliminares já realizadas.
No caso, a liquidação se insere no processo executivo, em vez de complementar o de conhecimento, por destinar-se a substituir a prestação do fato, que é execução específica, pelo procedimento expropriatório ou execução genérica para a cobrança de quantia certa (art. 633, § Único).
PRÁTICA DO FATO POR TERCEIRO
Se a prestação for impessoal, ou fungível, e o obrigado não a cumprir, pode o juiz, a pedido do credor,decidir que terceiro a realize à custa do devedor (art. 634, caput).
Requerida a prestação do fato por terceiro, e admitindo-a o juiz, nomeado será por este, um perito para avaliar o custo da referida prestação. O laudo deverá ser apresentado no prazo em que o juiz determinar. Feita a estimativa pelo perito, o juiz arbitrará a caução que deve ser feita pelo terceiro que se encarregue da obra ou serviço – arbitramento que atenderá, precipuamente, ao valor da prestação do fato e a outras circunstâncias relevantes. A seguir, mandará o juiz que se expeça edital de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta dias. Aberta a concorrência, as propostas devem vir acompanhadas de prova de depósito da quantia da caução arbitrada. Aberta as propostas, o juiz escolherá a mais vantajosa (art. 634, § 3º).
Dentro de cinco dias, o credor poderá exercer o direito de preferência para a execução da obra, nos termos previstos no art. 637. Se esse direito não for exercido no prazo mencionado, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco dias, por termos nos autos, a prestar o fato,sob pena de perder a quantia caucionada. E, ao assinar o referido termo, o concorrente vencedor fará nova caução de 25% sobre o valor do contrato (art. 634, §§ 4º e 5º).
Pode acontecer ainda de o concorrente desistir de prestar o fato: neste caso, perderá a quantia da primeira caução (art. 634 § 4º). E perderá as duas cauções se descumprir a obrigação assumida por termo nos autos. Em quaisquer desses casos, a caução sempre reverterá em benefício do credor (art. 634, § 6º).
O § 7º do art. 634, preceitua que “o credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita”. Poderá ele, no entanto, exigir, desde logo, do executado o total do custo, mediante execução por quantia certa, como dispunha o art. 1.001 do anterior CPC? Infelizmente, a omissão do CPC em vigor não deve ser coberta dessa maneira, uma vez que não há aí, um título executivo. O que cabe ao credor, na hipótese de não-pagamento pelo devedor, será pedir o pagamento do que houver desembolsado ao juiz da execução (art. 836).
EXECUÇÃO DA OBLIGATIO PELO CREDOR
O credor pode chamar para si a execução do fato à custa do devedor. No entanto, essa atitude ou posição somente poderá ser tomada pelo credor em meio à concorrência ou ao final do trabalho de terceiro ou contratante. Direito não se lhe dá de requerer que caiba a ele, credor, executar ou mandar executar as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, sem concorrência.
Não sendo infungível a obrigação, terceiro poderá prestar o fato;mas, para tanto, será aberta a concorrência, para a escolha da proposta mais vantajosa (art. 634). Feita essa escolha, então sim, o credor terá direito a disputar a preferência com o vencedor, desde que exerça esse direito no prazo de cinco dias, contados da escolha da proposta, e desde que, também, haja igualdade de condições entre o que ele, credor, propuser e a proposta que saiu aprovada e vitoriosa (art. 636 e art. 637).
Direito, igualmente, terá o credor de chamar a si a execução da obra, se o terceiro que contratou a prestação do fato, não realizar no prazo marcado, ou cumpri-la de modo incompleto e defeituoso (art. 636, caput).
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
O devedor, ao ser citado, fica ciente de que lhe é ordenado para cumprir a obrigação em determinado prazo, conforme art. 632. Atendida a ordem judicial e realizado o fato no prazo designado, ouvirá o juiz o credor, em cinco dias. Se este impugnar, o juiz ouvirá ainda, em cinco dias, o devedor e decidirá, a seguir, sobre a impugnação. Poderá o juiz, obviamente, antes de decidir, inspecionar a obra realizada, após o que (ou se desnecessária qualquer prova em seguida à resposta do devedor), o juiz decidirá, conforme art. 635. Se der a obrigação por cumprida, o juiz assim o declarará (art. 635).
Se a obra foi praticada de forma incompleta ou com defeito, pode o juiz aplicar o disposto no art. 636 ou, então, pedir o credor perdas e danos (art. 633).
Praticada a obra por terceiro e este se deu por cumprido, o juiz ouvirá as partes, em dez dias, e, se não houver impugnação, dará a aobrigação por satisfeita e declarará extinto o processo executivo (art. 634 e 794).
Se, porém, impugnada a prestação do fato por terceiro e acolhida lhe seja a impugnação, direito terá o credor de requerer ao juiz, em dez dias, que o autorize a concluir a obra, ou a repará-la, por conta de terceiro contratante (art. 636). Nesse caso, ouvido este no prazo de cinco dias, “ o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo” (art. 636, § Único).
Se o credor nada pedir no prazo de dez dias a que se refere o art. 636, o juiz dará por cumprida a obrigação quanto ao devedor ou executado, se a impugnação tiver por objeto a prestação incompleta ou defeituosa do fato. E, então, só restará ao credor o recebimento das cauções prestadas. Poderá, no entanto, instaurar, contra o contratante, processo de perdas e danos, pelo prejuízo financeiro sofrido com os adiantamentos feitos na forma autorizada pelo art. 634, § 7º .
Se o contratante nada fez no prazo em que devia prestar o fato, e o credor nada também requereu ao juiz, é claro que este não pode dar a obrigação de fazer por satisfeita, hipótese em que o credor receberá a importância das cauções e cobrará o restante, ou do devedor ou do contratante: quanto ao primeiro, o valor das perdas e danos será apurado na forma do preconizada no art. 633, § Único; e quanto ao segundo caso, a indenização será pedida em processo condenatório, pelo que só depois de satisfeita a condenação, é que se dará por cumprida a obligatio faciendi.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
- Quando o credor optar pela realização da obra por intermédio de terceiro, aprovada a proposta vencedora na concorrência e prestadas as cauções devidas, vínculos se criam entre credor e o contratante. Mas o devedor nem por isto fica estranho, no processo executivo, a essas relações intersubjetivas entre contratante e credor, porque é à sua custa que os trabalhos do terceiro vão sendo realizados. Advindo daí o dever do juiz de ouvi-lo, quando da prestação do fato pelo terceiro (art. 635).
- As quantias adiantadas ao contratante, pelo credor, não podem ser cobradas pelo devedor, por meio de imediata execução para o pagamento da quantia certa. Uma vez que o credor nada tenha recebido, a esse título, do devedor, (à custa de quem o terceiro prestará o fato), o direito que tem aquele é o de pedir, no processo executivo, que o juiz condene o executado a pagar o que o exeqüente gastou e despendeu, conforme art. 636, § Único, que se aplicará por analogia. Depois dessa condenação é que o credor terá ação executiva contra o devedor, para o pagamento da quantia certa.
- A fim de não tumultuar o processo de execução de obrigação de fazer, deve o credor processar em apartado a execução para o pagamento da quantia certa.
- No caso de ser condenado o contratante a pagar ao credor (art. 636, § Únco) , será tirada carta de sentença para instaurar-se, em apenso, o processo de cobrança de quantia certa, processo esse a que o devedor da obrigação de fazer será estranho.
A responsabilidade do empresário individual perante credores
Uma grande confusão que se observa nos meios jurídico e empresarial é a que diz respeito à atividade empresarial quando exercida de forma individual, especialmente no que se refere à responsabilidade dos empresários individuais perante seus credores. Ocorre que se encontra disseminada a idéia de que o empresário individual, registrado na Junta Comercial, e, por conseqüência, inscrito no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas), passa a ser uma Pessoa Jurídica, separada da pessoa física, pessoa natural, do empresário, inclusive com patrimônios separados: passaria a existir o patrimônio da “firma” ou da “empresa”, que garantiria os credores, e um outro patrimônio, o da “pessoa física” do empresário, o qual não poderia ser atingido por eventuais credores. Esse equívoco tem sido fonte de muita dor de cabeça a empresários individuais, os quais vêem, subitamente, seu patrimônio “pessoal” penhorado por dívidas que acreditavam ser da “firma” ou da “pessoa jurídica”. No Brasil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e serviços. A atividade empresarial pode ser exercida de duas formas: ou de forma individual (empresário individual, que, sozinho, assume os riscos e a condução da atividade) ou de forma societária, na forma de uma Sociedade Empresária, constituída por sócios. A Sociedade Empresária, uma vez registrada, adquire personalidade própria, passa a ser uma pessoa jurídica, com patrimônio, obrigações e responsabilidades distintas das de seus sócios. Há separação patrimonial. O patrimônio da Sociedade é que responde, em princípio, pelas dívidas. Já o Empresário Individual, embora inscrito no CNPJ (unicamente para fins tributários), será sempre uma pessoa física para todos os efeitos, ou seja, seus bens particulares respondem pelas obrigações contraídas, inexistindo separação de patrimônios. Essa realidade deve estar bem presente para todos aqueles que exercem ou queiram exercer atividade empresarial de forma individual, pelos reflexos e conseqüências que pode trazer para sua vida pessoal.
Sugestão de Filme: Arquitetura da Destruição
TÍTULO DO FILME: ARQUITETURA DA DESTRUIÇÃO
DIREÇÃO: Peter Cohen
NARRAÇÃO: Bruno Ganz
Suécia 1992 - 121 minutos
RESUMO
Este filme é considerado um dos melhores estudos sobre o Nazismo. Lembra que chamar Hitler de artista medíocre não elimina os estragos causados por sua estratégia de conquista universal. O arquiteto da destruição tinha grandes pretensões e queria dar uma dimensão absoluta à sua megalomania. O nazismo tinha como princípio fundamental embelezar o mundo, nem que para isso tivesse que destruí-lo.
Esse documentário traça a trajetória de Hitler e de alguns de seus mais próximos colaboradores, com a arte. Muito antes de chegar ao poder, o líder nazista sonhou em tornar-se artista, tendo produzido várias gravuras, que posteriormente foram utilizadas como modelo em obras arquitetônicas.
Destaca ainda a importância da arte na propaganda, que por sua vez teve papel fundamental no desenvolvimento do nazismo em toda a Alemanha.
Numa época de grave crise, no período entre guerras, a arte moderna foi apresentada como degenerada, relacionada ao bolchevismo e aos judeus. Para os nazistas, as obras modernas distorciam o valor humano e na verdade representavam as deformações genéticas existentes na sociedade; em oposição defende o ideal de beleza como sinônimo de saúde e consequentemente com a eliminação de todas as doenças que pudessem deformar o "corpo" do povo.
Nasce assim uma "medicina nazista" que valoriza o corpo, o belo e estará disposta a erradicar os males que possam afetar essa obra.
Do ponto de vista social, o embelezamento é vinculado diretamente à limpeza. A limpeza do local de trabalho e a limpeza do próprio trabalhador. Os nazistas consideram que ao garantir ao trabalhador a saúde e a limpeza, libertam-no de sua condição proletária e, garantem-lhe dignidade de burguês, eliminando portanto a luta de classes.
A Guerra é vista como uma arte. Com cenas de época, oficiais, mostra-nos a visita de Hitler a Paris logo após a ocupação: O Fuher chega de avião durante a madrugada, visita a Ópera, o Arco do Triunfo, alguns prédios imponentes. Volta para a Alemanha no mesmo dia.
O domínio sobre a França, Bélgica, Holanda possibilitaram aos nazistas a pilhagem de obras de arte. Em 1941 a conquista da Grécia; nova viagem de Hitler, que tinha na beleza da antigüidade um de seus modelos.
O filme dedica ainda um bom tempo à perseguição e eliminação dos judeus como parte do processo de purificação, não só da raça, mas de toda a cultura, mostrando o processo de extermínio. É interessante perceber que, durante toda a guerra, mesmo no período final com a proximidade da derrota, os projetos arquitetônicos do III Reich tiveram andamento, pretendendo construir a nova Berlim, capital do mundo.
DIREÇÃO: Peter Cohen
NARRAÇÃO: Bruno Ganz
Suécia 1992 - 121 minutos
RESUMO
Este filme é considerado um dos melhores estudos sobre o Nazismo. Lembra que chamar Hitler de artista medíocre não elimina os estragos causados por sua estratégia de conquista universal. O arquiteto da destruição tinha grandes pretensões e queria dar uma dimensão absoluta à sua megalomania. O nazismo tinha como princípio fundamental embelezar o mundo, nem que para isso tivesse que destruí-lo.
Esse documentário traça a trajetória de Hitler e de alguns de seus mais próximos colaboradores, com a arte. Muito antes de chegar ao poder, o líder nazista sonhou em tornar-se artista, tendo produzido várias gravuras, que posteriormente foram utilizadas como modelo em obras arquitetônicas.
Destaca ainda a importância da arte na propaganda, que por sua vez teve papel fundamental no desenvolvimento do nazismo em toda a Alemanha.
Numa época de grave crise, no período entre guerras, a arte moderna foi apresentada como degenerada, relacionada ao bolchevismo e aos judeus. Para os nazistas, as obras modernas distorciam o valor humano e na verdade representavam as deformações genéticas existentes na sociedade; em oposição defende o ideal de beleza como sinônimo de saúde e consequentemente com a eliminação de todas as doenças que pudessem deformar o "corpo" do povo.
Nasce assim uma "medicina nazista" que valoriza o corpo, o belo e estará disposta a erradicar os males que possam afetar essa obra.
Do ponto de vista social, o embelezamento é vinculado diretamente à limpeza. A limpeza do local de trabalho e a limpeza do próprio trabalhador. Os nazistas consideram que ao garantir ao trabalhador a saúde e a limpeza, libertam-no de sua condição proletária e, garantem-lhe dignidade de burguês, eliminando portanto a luta de classes.
A Guerra é vista como uma arte. Com cenas de época, oficiais, mostra-nos a visita de Hitler a Paris logo após a ocupação: O Fuher chega de avião durante a madrugada, visita a Ópera, o Arco do Triunfo, alguns prédios imponentes. Volta para a Alemanha no mesmo dia.
O domínio sobre a França, Bélgica, Holanda possibilitaram aos nazistas a pilhagem de obras de arte. Em 1941 a conquista da Grécia; nova viagem de Hitler, que tinha na beleza da antigüidade um de seus modelos.
O filme dedica ainda um bom tempo à perseguição e eliminação dos judeus como parte do processo de purificação, não só da raça, mas de toda a cultura, mostrando o processo de extermínio. É interessante perceber que, durante toda a guerra, mesmo no período final com a proximidade da derrota, os projetos arquitetônicos do III Reich tiveram andamento, pretendendo construir a nova Berlim, capital do mundo.
terça-feira, 25 de maio de 2010
À Espera dos Bárbaros - J.M Coetzee
"Eu não queria me envolver nisso. Sou apenas um magistrado da roça, um funcionário responsável a serviço do Império, servindo meus dias nesta fronteira preguiçosa, esperando para me aposentar. Recolho o dízimo, os impostos, administro as terras comunais, cuido de que não falte nada para a guarnição, supervisiono os funcionários que temos aqui, fico de olho no comércio, presido o tribunal duas vezes por semana. De resto, vejo o sol nascer e se pôr, como e durmo e estou contente. Quando morrer, espero merecer três linhas em letra miúda na gazeta imperial. Não pedi nada mais que uma vida tranquila em tempos tranquilos.
Mas no ano passado começaram a nos chegar da capital histórias de inquietação entre os bárbaros..."
O trecho acima é parte do livro "À Espera dos Bárbaros" de J. M. Coetzee, leitura altamente recomendável a todos que ainda se interessam por questões éticas e ficam atentos aos delírios de razão do estado, que, para manter o status quo, cria inimigos invisíveis e tenta nos convencer que, em nome do combate a esse "inimigo", tudo é permitido.
sábado, 22 de maio de 2010
Quente, Plano e Cheio. Porque precisamos de uma revolução verde
Uma ótima sugestão de livro: Quente, Plano e Cheio. Porque precisamos de uma revolução verde, de Thomas Friedman. Nesse livro, o autor analisa o capitalismo global, sob a ótica da globalização, enfocando a relação entre o meio ambiente e o ambiente de negócios, bem como as consequências advindas dessa relação.
quarta-feira, 12 de maio de 2010
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