quinta-feira, 27 de maio de 2010

DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA

DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA OU INCERTA:

CONSIDERAÇÕES GERAIS: A execução para a entrega de coisa certa constitui forma de execução específica, para cumprimento de sanção que tenha por objeto dar alguma coisa. Embora se consiga, com a entrega da coisa, o cumprimento da norma preceptiva, a verdade é que ela se funda no preceito sancionador.

O procedimento coativo, que é impetrado do órgão jurisdicional da execução, consiste, como acentua Jaime Guasp (Derecho Procesal civil, 1956, p. 869, citado por José Frederico Marques em seu Manual de Direito Processual Civil, Vol. III, p. 126) numa operação física de entrega, de entrega, daí falar a lei processual em ser alguém “condenado a entregar coisa certa”.

Como os atos coativos tendem a operar a entrega de coisa certa, não há que confundir essa forma de execução com a que condena o devedor à entrega de dinheiro, em que os atos expropriatórios, para a transformação de bens em pecúnia, constituem a nota específica.

É irrelevante, neste tipo de execução, que a condenação tenha por base ius in re do autor, ou obligatio dandi. Pressuposto da execução é a sentença condenatória, a qual poderá ter imposto a entrega em virtude da procedência da pretensão fundada em direito real ou o acolhimento de pretensão alicerçada em vínculo obrigacional.

OBJETO E SUJEITO PASSIVO DA ENTREGA DE COISA CERTA

A execução por coisa certa ou incerta ou em espécie pode ter por objeto a entrega de bem móvel ou de bem imóvel: no primeiro caso, a não-entrega da coisa traz, como conseqüência, a expedição de mandado de busca e apreensão e, na última hipótese, a de mandado de imissão na posse, conforme art. 625.

O CPC não disciplina neste tipo de execução, a entrega de pessoas, dado que o ser humano não é coisa. Também não podem ser objeto do processo executivo em questão: a) crédito, uma vez que não seja suscetível de posse em sentido técnico; b) o dinheiro, que é penhorado e distribuído, e que, como res essencialmente fungível, não presta a ser objeto de execução específica direta.

O sujeito passivo da execução é a pessoa condenada a fazer a entrega da coisa. Como leciona Liebman: “no caso de ter sido a coisa alienada depois de haver tornado litigiosa, isto é, em fraude de execução, o exeqüente, em vez de promover a liquidação do valor da coisa devida, poderá promover a apreensão da coisa em mãos de terceiro adquirente”,
sendo que, nesse caso, “ a fraude não depende da insolvência do executado”. E se o bem reclamado na execução for imóvel, o terceiro que adquiriu depois de movida a ação, ou que recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel, “poderá ser expulso dela na execução do mandado expedido contra o executado”.

DO PROCEDIMENTO

Na execução para a entrega de coisa certa, proposta a ação executiva, o devedor será citado para, dentro de dez dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo, apresentar embargos, conforme art. 621. A Lei 10.444, de 7/5/02 acrescentou ao art. 621, o seguinte parágrafo único: “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo”. Foi alterado ainda o art. 621, pela mesma Lei, passando a ser este o seu teor: “ O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de dez(10) dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo (art. 737,II) apresentar embargos”.

Firmou-se, assim, entendimento de que a execução para a entrega de coisa certa abrangeria apenas o título extrajudicial ou alcançaria obrigação firmada em título extrajudicial. Todavia, se nas redações anteriores poderia enxergar-se incompreensível restrição, dando a entender que aludia, apenas, ao título judicial, o art. 621, em seu novo texto, fala apenas em título extrajudicial, trazendo de volta a mesma indagação, de modo diverso: “como fica a obrigação constante de título judicial?”

Carreira Alvim, após examinar o sentido das propostas feitas pela Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, conclui ter sido adotada orientação no sentido de “ estabelecer que apenas a obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial – aqueles elencados no art. 585 do CPC – observará o disposto no art. 621 a 628; não a obrigação constante de título judicial – aqueles elencados no art. 584 CPC -, que se fará mediante simples intimação do devedor, ao largo da citação e dos embargos”. Observa, ainda ser esta a verdadeira interpretação a ser dada ao dispositivo, tendo em vista a “diversidade de situação jurídico-processual que resulta de uma e outra dessas formas de execução”. Enquanto na execução por título extrajudicial, “busca-se o cumprimento de uma obrigação constante de título a que a lei reconhece força executiva, mas que ainda não passou pelo crivo do Poder Judiciário, podendo uma das partes ter fundada razão para não cumprir o avençado; na execução por título judicial, ao contrário, a obrigação resulta de uma sentença, que é uma síntese da pretensão das partes, já submetidas ao juízo do juiz, e todas as razões que tinham as partes (assim como as que poderiam ter tido), já foram analisadas, sopesadas e julgadas”.
Portanto, em se tratando de título extrajudicial, o devedor, depois de citado, poderá articular seus embargos, na forma do art. 745, CPC, enquanto na hipótese de título judicial, o devedor será intimado para entregar ou restituir a coisa, sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme o caso. Todavia, se estiver presente alguma das hipóteses previstas no art. 741, CPC, não se pode proibir ao devedor o uso dos embargos.

Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o termo de entrega e dar-se-á a execução por finda. Todavia, poderá a execução continuar para pagamento dos frutos ou ressarcimento dos prejuízos (art. 624). O exeqüente promoverá a liquidação do valor desse pagamento complementar. Se houver nele quantia líquida, iniciará a execução por quantia certa da parte líquida e, ulteriormente, também, da que ficar liquidada. Segundo o art. 622, o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.

ENTREGA DE COISA INCERTA

Amílcar de Castro observou muito bem que a execução, devendo “versar sobre o que é certo” , claro que a epígrafe da seção II do Capítulo II, não alude a bem incerto no sentido de “não certo, duvidoso, variável, pouco seguro, vacilante, mal definido”, mas sim, a coisa indeterminada ou ainda não determinada.

Como se vê no art. 629, execução para a entrega de coisa incerta é a que recai “sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade”, mas que o devedor entregará individualizadas.

Enquanto, na entrega de coisa certa, o bem a ser entregue é individualizado e infungível, na entrega de coisa incerta, o que existe são “coisas incertas, genéricas, indicadas somente pelo gênero e quantidade, como por exemplo, um automóvel, aeronave, navio, container, uma tonelada de arroz, soja, feijão, carne, um quadro de Portinari, etc.”

Imprescindível se faz, por isso, que o título executivo se complete, para tornar-se individualizada a prestação do devedor. Essa individualização opera-se por meio da escolha da coisa certa, escolha que pode caber ao devedor ou ao credor, conforme o que constar do título executivo. E, para essa escolha, há uma fase preliminar no processo executivo, conforme se vê nos arts. 629 e 630.

Quando a escolha couber ao credor, este a “indicará na petição inicial” (art. 629, in fine). Todavia, se o contrário ocorrer e a escolha couber ao devedor, este será citado para entregá-la individualizada (art. 629), o que se efetuará no prazo indicado no art. 621.

Feita a escolha, por uma das partes, a outra poderá impugná-la no prazo de 48 hs. Isto posto, incumbindo ao credor a escolha, o devedor logo após ser citado, em vez de entregar a coisa ou depositá-la (art. 622), formulará a impugnação. Cabendo ao devedor a individualização da coisa, o credor poderá impugnar a escolha 48 hs após a respectiva entrega ou depósito.

O decurso do prazo de 48 hs, em qualquer dos casos, sem impugnação, torna esta preclusa e, em conseqüência: a) fica o credor obrigado a aceitar a coisa que o devedor entregou ou depositou; b) fica o devedor obrigado a fazer a entrega da coisa indicada na inicial.

Apresentada que seja a impugnação, o juiz decidirá de plano, sem maiores formalidades, a audiência. Poderá ser ouvida sobre a referida impugnação, a parte que fez a escolha, como, também, se necessário, ouvirá o juiz, perito de sua nomeação (art. 630).

Se a parte a quem incumbia escolher ficar omissa: se a omissão for do credor, cumpre ao juiz ordenar que complete a inicial (art. 616); se a omissão for do devedor, ela traduzir-se-á, como é óbvio, em não-entrega ou depósito da coisa. Nessa caso, o credor pedirá que expeça mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse 9art. 625), pedido que indicará a coisa por ele escolhida.

Após as diligências descritas, aplicam-se as normas concernentes à execução para a entrega de coisa certa, conforme art. 631.


EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

EXECUÇAO DAS OBRIGAÇÕES DA FAZER:

Muito mais eficaz e fácil é a execução das obrigações de dar que a execução das obrigações de fazer, pois estas últimas dependem da vontade do devedor e não pode ele ser coagido, como emprego da forma, a praticar algum ato. Daí é que surgiu a regra de que o inadimplemento das obrigações de fazer enseja quase sempre, à simples indenização.

Há casos, porém, em que a atividade de terceiro pode produzir resultado idêntico, pecuniariamente, à do obrigado; ou então hipóteses acontecem em que o conteúdo da obrigação de fazer está em proporcionar meios para que o titular do direito obtenha um certo resultado. Quanto isto se verifica, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, pelo que, em processo de execução forçada, possível será obter a sua realização in ntura.

O art. 638, CPC, prescreve as obrigações infungíveis e a respectiva execução, quando descumpridas pelo devedor; e incluídas elas estão entre o que o texto legal denomiona “obrigações de fazer”, em que se convencionou que “o devedor a faça pessoalmente”.

Amílcar de Castro, comenta assim o art. 634, CPC: “Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente (CC, art. 878), isso porque se a pessoa do devedor foi escolhida em atenção à sua aptidão especial, realizando-se o contrato em atenção à pessoa, deve a prestação ser feita pelo próprio devedor”.

DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

Na ação de obrigação de fazer, o credor pedirá que o juiz se instaute o processo executivo, e o juiz, ao proferir despacho liminar positivo, ordenará a citação do devedor, para cumprir o julgado no prazo que ele, o juiz, determinar, se outro não estiver já determinado (art. 632).

Se o devedor cumprir a obrigação no prazo que lhe foi marcado, ouvirá as partes, dentro de dez dias (art. 635); em primeiro lugar falará o credor e, havendo impugnação deste, também o devedor, para em seguida, o juiz decidir sobre o implemento, ou não, da obrigação.

O devedor poderá opor embargos contra a execução, no prazo de dez dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Se os embargos não forem recebidos, ou se não os apresentou o devedor, compelido se encontra este a satisfazer o título executivo.

Na hipótese de ficar descumprida a obrigação no prazo em que deveria ser satisfeita e atendida, poderá o credor, desde que se trate de obrigação fungível: a) ou requerer que a prestação seja executada por terceira pessoa, à custa do devedor; b) ou haver do devedor perdas e danos, ficando, assim, convertida a prestação do fato em indenização.

O próprio credor poderá encarregar-se de prestar o fato à custa do devedor, conforme hipótese prevista no art. 637; e naquela prevista no art. 636, à custa do terceiro que se encarregará de prestar o fato.

DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

A obrigação fungível, quando não cumprida pelo devedor, em processo de execução, pode dar lugar à conversão do fato em perdas e danos. E, nas obrigações infungíveis, é o que sempre deve ocorrer, se o credor quiser executar o julgado e do devedor a isso se recusar ou incorrer em mora, (art. 638, § Único). Em ambos os casos, abre-se, no processo executivo, um parêntese de cognição, para que se proceda à liquidação (art. 633, § Únicpo e art. 638, § Único).

A liquidação por ser por arbitramento pó por artigos, sendo que em qualquer dos casos, ela terá lugar nos próprios autos do processo principal, em seguida aos atos dês diligências preliminares já realizadas.

No caso, a liquidação se insere no processo executivo, em vez de complementar o de conhecimento, por destinar-se a substituir a prestação do fato, que é execução específica, pelo procedimento expropriatório ou execução genérica para a cobrança de quantia certa (art. 633, § Único).

PRÁTICA DO FATO POR TERCEIRO

Se a prestação for impessoal, ou fungível, e o obrigado não a cumprir, pode o juiz, a pedido do credor,decidir que terceiro a realize à custa do devedor (art. 634, caput).

Requerida a prestação do fato por terceiro, e admitindo-a o juiz, nomeado será por este, um perito para avaliar o custo da referida prestação. O laudo deverá ser apresentado no prazo em que o juiz determinar. Feita a estimativa pelo perito, o juiz arbitrará a caução que deve ser feita pelo terceiro que se encarregue da obra ou serviço – arbitramento que atenderá, precipuamente, ao valor da prestação do fato e a outras circunstâncias relevantes. A seguir, mandará o juiz que se expeça edital de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta dias. Aberta a concorrência, as propostas devem vir acompanhadas de prova de depósito da quantia da caução arbitrada. Aberta as propostas, o juiz escolherá a mais vantajosa (art. 634, § 3º).

Dentro de cinco dias, o credor poderá exercer o direito de preferência para a execução da obra, nos termos previstos no art. 637. Se esse direito não for exercido no prazo mencionado, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco dias, por termos nos autos, a prestar o fato,sob pena de perder a quantia caucionada. E, ao assinar o referido termo, o concorrente vencedor fará nova caução de 25% sobre o valor do contrato (art. 634, §§ 4º e 5º).

Pode acontecer ainda de o concorrente desistir de prestar o fato: neste caso, perderá a quantia da primeira caução (art. 634 § 4º). E perderá as duas cauções se descumprir a obrigação assumida por termo nos autos. Em quaisquer desses casos, a caução sempre reverterá em benefício do credor (art. 634, § 6º).

O § 7º do art. 634, preceitua que “o credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita”. Poderá ele, no entanto, exigir, desde logo, do executado o total do custo, mediante execução por quantia certa, como dispunha o art. 1.001 do anterior CPC? Infelizmente, a omissão do CPC em vigor não deve ser coberta dessa maneira, uma vez que não há aí, um título executivo. O que cabe ao credor, na hipótese de não-pagamento pelo devedor, será pedir o pagamento do que houver desembolsado ao juiz da execução (art. 836).

EXECUÇÃO DA OBLIGATIO PELO CREDOR

O credor pode chamar para si a execução do fato à custa do devedor. No entanto, essa atitude ou posição somente poderá ser tomada pelo credor em meio à concorrência ou ao final do trabalho de terceiro ou contratante. Direito não se lhe dá de requerer que caiba a ele, credor, executar ou mandar executar as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, sem concorrência.

Não sendo infungível a obrigação, terceiro poderá prestar o fato;mas, para tanto, será aberta a concorrência, para a escolha da proposta mais vantajosa (art. 634). Feita essa escolha, então sim, o credor terá direito a disputar a preferência com o vencedor, desde que exerça esse direito no prazo de cinco dias, contados da escolha da proposta, e desde que, também, haja igualdade de condições entre o que ele, credor, propuser e a proposta que saiu aprovada e vitoriosa (art. 636 e art. 637).

Direito, igualmente, terá o credor de chamar a si a execução da obra, se o terceiro que contratou a prestação do fato, não realizar no prazo marcado, ou cumpri-la de modo incompleto e defeituoso (art. 636, caput).

CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO

O devedor, ao ser citado, fica ciente de que lhe é ordenado para cumprir a obrigação em determinado prazo, conforme art. 632. Atendida a ordem judicial e realizado o fato no prazo designado, ouvirá o juiz o credor, em cinco dias. Se este impugnar, o juiz ouvirá ainda, em cinco dias, o devedor e decidirá, a seguir, sobre a impugnação. Poderá o juiz, obviamente, antes de decidir, inspecionar a obra realizada, após o que (ou se desnecessária qualquer prova em seguida à resposta do devedor), o juiz decidirá, conforme art. 635. Se der a obrigação por cumprida, o juiz assim o declarará (art. 635).

Se a obra foi praticada de forma incompleta ou com defeito, pode o juiz aplicar o disposto no art. 636 ou, então, pedir o credor perdas e danos (art. 633).

Praticada a obra por terceiro e este se deu por cumprido, o juiz ouvirá as partes, em dez dias, e, se não houver impugnação, dará a aobrigação por satisfeita e declarará extinto o processo executivo (art. 634 e 794).

Se, porém, impugnada a prestação do fato por terceiro e acolhida lhe seja a impugnação, direito terá o credor de requerer ao juiz, em dez dias, que o autorize a concluir a obra, ou a repará-la, por conta de terceiro contratante (art. 636). Nesse caso, ouvido este no prazo de cinco dias, “ o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo” (art. 636, § Único).

Se o credor nada pedir no prazo de dez dias a que se refere o art. 636, o juiz dará por cumprida a obrigação quanto ao devedor ou executado, se a impugnação tiver por objeto a prestação incompleta ou defeituosa do fato. E, então, só restará ao credor o recebimento das cauções prestadas. Poderá, no entanto, instaurar, contra o contratante, processo de perdas e danos, pelo prejuízo financeiro sofrido com os adiantamentos feitos na forma autorizada pelo art. 634, § 7º .

Se o contratante nada fez no prazo em que devia prestar o fato, e o credor nada também requereu ao juiz, é claro que este não pode dar a obrigação de fazer por satisfeita, hipótese em que o credor receberá a importância das cauções e cobrará o restante, ou do devedor ou do contratante: quanto ao primeiro, o valor das perdas e danos será apurado na forma do preconizada no art. 633, § Único; e quanto ao segundo caso, a indenização será pedida em processo condenatório, pelo que só depois de satisfeita a condenação, é que se dará por cumprida a obligatio faciendi.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

- Quando o credor optar pela realização da obra por intermédio de terceiro, aprovada a proposta vencedora na concorrência e prestadas as cauções devidas, vínculos se criam entre credor e o contratante. Mas o devedor nem por isto fica estranho, no processo executivo, a essas relações intersubjetivas entre contratante e credor, porque é à sua custa que os trabalhos do terceiro vão sendo realizados. Advindo daí o dever do juiz de ouvi-lo, quando da prestação do fato pelo terceiro (art. 635).

- As quantias adiantadas ao contratante, pelo credor, não podem ser cobradas pelo devedor, por meio de imediata execução para o pagamento da quantia certa. Uma vez que o credor nada tenha recebido, a esse título, do devedor, (à custa de quem o terceiro prestará o fato), o direito que tem aquele é o de pedir, no processo executivo, que o juiz condene o executado a pagar o que o exeqüente gastou e despendeu, conforme art. 636, § Único, que se aplicará por analogia. Depois dessa condenação é que o credor terá ação executiva contra o devedor, para o pagamento da quantia certa.

- A fim de não tumultuar o processo de execução de obrigação de fazer, deve o credor processar em apartado a execução para o pagamento da quantia certa.

- No caso de ser condenado o contratante a pagar ao credor (art. 636, § Únco) , será tirada carta de sentença para instaurar-se, em apenso, o processo de cobrança de quantia certa, processo esse a que o devedor da obrigação de fazer será estranho.

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